Глава 10. Уполномоченные органы и организации в сфере публично-частного партнерства
§ 1. Полномочия органов исполнительной власти
в сфере публично-частного партнерства
Развитие рынка проектов публично-частного партнерства весьма маловероятно при отсутствии эффективной системы публичного управления в соответствующей сфере. Еще в 2001 г. ЮНСИТРАЛ в п. 17 раздела 1 "Общие законодательные и институциональные рамки" Руководства для законодательных органов по инфраструктурным проектам, финансируемым из частных источников, обратила внимание на целесообразность, во-первых, четко указать те публичные органы или уровни управления, которые компетентны выдавать подряды на проекты в области инфраструктуры частному сектору и действовать в качестве организаций-заказчиков, во-вторых, принять нормы, позволяющие установить тех физических или должностных лиц, которые обладают полномочиями на принятие обязательств на различных этапах переговоров, а также полномочиями на подписание проектного соглашения, в-третьих, определить объем полномочий, которые могут потребоваться иным органам, чем центральное правительство, для реализации проектов, входящих в сферу их компетенции, и, наконец, установить необходимые меры для надлежащей административной координации в тех случаях, когда заранее определить всех соответствующих должностных лиц или ведомства невозможно. Дальнейшей детализации вопросы полномочий органов власти в сфере публично-частного партнерства посвящены пункты 23 - 29 Руководства.
В опубликованных в 2004 г. Типовых законодательных положениях по проектам в области инфраструктуры, финансируемым из частных источников, ЮНСИТРАЛ сформулировала рекомендации по законодательным вопросам и типовые законодательные положения, касающиеся полномочий органов исполнительной власти в сфере публично-частного партнерства. Так, вторая рекомендация гласит, что в законодательстве следует указать публичные органы принимающей страны (включая, если это уместно, общенациональные, региональные и местные органы власти), которые наделены полномочиями выдавать концессии и заключать соглашения о реализации проектов в области инфраструктуры, финансируемых из частных источников. В развитие данной рекомендации было сформулировано типовое положение "Полномочия заключать концессионные договоры", в соответствии с которым государствам предлагается в исчерпывающем или примерном списке, списке различных категорий публичных органов или в сочетании таких списков перечислить публичные органы государства, которые могут заключать концессионные договоры. При этом в примечании к данному типовому положению указывается на то, что в целом в распоряжении государства имеются две возможности для воплощения этого типового положения в законодательную норму. Первая предполагает перечисление органов, уполномоченных заключать концессионные соглашения, а вторая - указание уровней управления, которые обладают полномочиями на заключение соглашений. Учитывая, что речь идет о типовых положениях законодательных актов, обоснованным выглядит замечание о том, что в случае принятия исчерпывающего списка уполномоченных органов весьма целесообразно предусмотреть механизмы, позволяющие пересматривать подобные списки по мере необходимости. В частности, подобная возможность может быть обеспечена путем включения этого списка в приложение к законодательному акту или в подзаконные акты, которые будут изданы на его основании.
Еще одна подготовленная ЮНСИТРАЛ рекомендация (рекомендация 6) обращает внимание на необходимость создания институциональных механизмов для координации деятельности публичных органов, ответственных за выдачу подтверждений, лицензий, разрешений или санкций, необходимых для осуществления проектов в области инфраструктуры, финансируемых из частных источников, в соответствии с законодательными или нормативными требованиями, касающимися строительства и эксплуатации объектов инфраструктуры соответствующего типа. Однако соответствующая рекомендация не нашла отражения в типовых законодательных положениях.
При рассмотрении вопроса о полномочиях органов исполнительной власти в сфере публично-частного партнерства следует отметить, что если, с одной стороны, возможно выделить определенные полномочия, существование которых необходимо для осуществления публичного управления в сфере публично-частного партнерства, то, с другой стороны, достаточно сложно предложить единственно верную модель распределения соответствующих полномочий между органами исполнительной власти в каждом конкретном государстве.
На современном этапе публичное управление в рассматриваемой сфере предполагает, во-первых, выработку государственной политики, принятие нормативно-правовых актов, методическое руководство и координацию деятельности органов власти в сфере публично-частного партнерства и, во-вторых, правоприменительную деятельность в отношении конкретных проектов ПЧП. В частности, анализ положений Модельного закона для государств - участников СНГ "О публично-частном партнерстве" позволяет выделить следующие полномочия, которые рекомендуется относить к полномочиям органов исполнительной власти в сфере публично-частного партнерства:
- разработка и принятие нормативно-правовых актов о порядке подготовки и реализации проектов публично-частного партнерства;
- разработка и утверждение долгосрочных целевых программ в отношении проектов публично-частного партнерства;
- разработка и утверждение положений о порядке, сроках и условиях имущественного и (или) финансового участия публично-правового образования в проектах публично-частного партнерства и методики оценки эффективности имущественного и (или) финансового участия публичного субъекта в проекте публично-частного партнерства;
- разработка и утверждение порядка проведения предусмотренных в законодательстве государства процедур отбора частного партнера (конкурса, переговоров и др.);
- разработка и утверждение порядка проведения общественных слушаний относительно проекта публично-частного партнерства;
- разработка и утверждение примерных форм соглашений о публично-частном партнерстве, методических рекомендаций по их заключению, порядка заключения соглашения и осуществления контроля за их реализацией;
- принятие решений в отношении конкретных проектов публично-частного партнерства, начиная со стадии инициирования проекта и завершая контролем за реализацией проекта;
- осуществление контроля в сфере публично-частного партнерства.
Применительно к перечисленным полномочиям хотелось бы отметить следующее. Прежде всего необходимо обратить внимание на то, что нормотворчество органов исполнительной власти должно носить подзаконный характер и предполагает необходимость законодательного закрепления наделения органов исполнительной власти полномочием по правовому регулированию того или иного вопроса. Поэтому при принятии законодательства, регулирующего отношения, складывающиеся в сфере публично-частного партнерства, перед законодательным органом стоит важная задача определения того, какие вопросы должны быть урегулированы на законодательном уровне, а регулирование каких вопросов может быть отнесено к компетенции органов исполнительной власти.
При определении пределов законодательного и подзаконного нормотворчества в сфере публично-частного партнерства следует помнить о том, что законодательное регулирование публично-частного партнерства должно быть рамочным, поскольку весьма затруднительно и нецелесообразно с позиций гибкости управления регулировать на законодательном уровне все формы публично-частного партнерства с большой степенью детализации. Сфера публично-частного партнерства не должна быть "заурегулированной", и сторонам должна быть предоставлена возможность выбирать выгодные для себя условия в рамках каждого конкретного проекта. Законодательство должно создавать правовые рамки для развития публично-частного партнерства в конкретном государстве, а в свою очередь необходимая детализация правового регулирования отношений, возникающих в связи с реализацией проектов ПЧП, может быть осуществлена на уровне подзаконных нормативных актов.
Что касается распределения полномочий в сфере публично-частного партнерства между конкретными органами исполнительной власти, то подобное распределение неизбежно предопределяется избранным государством подходом к определению системы и структуры органов исполнительной власти, а также принятым в государстве распределением полномочий между органами власти исполнительной и власти законодательной.
С учетом традиционного создания государствами органов исполнительной власти как общей компетенции, так и специальной (наиболее часто отраслевой) компетенции, неизбежно возникает следующий вопрос: следует ли создавать специальный орган исполнительной власти для осуществления управления в сфере публично-частного партнерства или достаточно наделить отдельными полномочиями в отношении реализации проектов ПЧП органы, отвечающие за управление в тех сферах, в которых реализуются проекты публично-частного партнерства (например, здравоохранение, дорожное хозяйство и т.п.), без создания специализированного органа для централизованного управления отношениями, возникающими в связи с реализацией публично-частного партнерства?
В настоящее время общепризнанной является позиция о целесообразности создания специализированного органа исполнительной власти в сфере публично-частного партнерства. На предпочтительность подобного подхода указывала еще ЮНСИТРАЛ в Руководстве для законодательных органов по инфраструктурным проектам, финансируемым из частных источников (п. 23 раздела 1).
В то же время при создании специализированного органа исполнительной власти управление в сфере публично-частного партнерства будет весьма затруднено, если соответствующий орган будет наделен всеми или большинством полномочий, необходимых для осуществления публичного управления в сфере публично-частного партнерства. Именно поэтому государства зачастую идут по пути создания специализированных подразделений в отраслевых органах исполнительной власти, осуществляющих управление в тех сферах, в которых наиболее часто реализуются проекты публично-частного партнерства (например, образование, здравоохранение и т.п.), а кроме этого полномочиями по вопросам регулирования публично-частного партнерства также наделяются органы исполнительной власти общей компетенции.
Таким образом, совсем нередка ситуация, когда полномочия в сфере публично-частного партнерства распределены между значительным количеством органов исполнительной власти, в число которых входит специализированный орган управления в отношении публично-частного партнерства. Именно поэтому ключевым вопросом для государства становится выбор полномочий в сфере управления публично-частным партнерством, которыми будет наделен созданный специализированный орган: будет ли на него возложена ответственность за выработку политики в сфере публично-частного партнерства, за координацию деятельности иных органов исполнительной власти по вопросам реализации проектов публично-частного партнерства, будет ли он участвовать в принятии решений относительно конкретных проектов (например, в форме одобрения реализации проекта) либо полномочия органа будут весьма ограничены, например, только осуществлением образовательной и методологической функций.
При распределении полномочий между органами исполнительной власти также следует учитывать существующие в государстве особенности распределения функций между видами органов исполнительной власти. Так, например, в соответствии с Указом Президента РФ от 09.03.2004 N 314 "О системе и структуре федеральных органов исполнительной власти" в Российской Федерации выделение видов органов исполнительной власти на федеральном уровне - министерств, агентств и служб - проведено с учетом разграничения их функций. К основным функциям министерств относится выработка государственной политики и нормотворчество в определенной сфере, а также координация и контроль за деятельностью находящихся в его ведении агентств и служб; в свою очередь, основными функциями агентства являются функции по оказанию государственных услуг, по управлению государственным имуществом и правоприменительные функции, за исключением функций по контролю и надзору, которые отнесены к основным функциям служб. В то же время следует учитывать, что действующее регулирование допускает отступление от установленного разграничения функций, что может быть определено особенностями государственного управления в соответствующей сфере.
Наконец, при распределении полномочий органов власти в сфере публично-частного партнерства необходимо учитывать существование нескольких уровней публичной власти в государствах и, соответственно, обусловленную данным обстоятельством необходимость распределять полномочия в отношении органов публичной власти нескольких уровней. В данном случае как минимум следует учитывать возможность осуществления публично-частного партнерства на уровне местного самоуправления (более того в европейских государствах с развитым рынком проектов ПЧП значительная доля проектов приходится на местный уровень власти), а также существование нескольких уровней государственной власти в федеративных государствах.
Одним из лидеров европейского рынка публично-частного партнерства является Франция. Обратимся к опыту данного государства в части распределения полномочий в сфере публично-частного партнерства между органами исполнительной власти.
В
настоящее время во Франции на уровне
центральных властей действует Миссия
содействия публично-частному партнерству
(Mission d'appui aux partenariats
)
<453>, которая была создана в 2004 г. в
связи с принятием специального правового
регулирования договора партнерства.
Изначально миссия создавалась для
осуществления экспертизы на стадии
предварительной оценки проектов ПЧП и
находилась в подчинении министру
экономики и финансов. В 2010 г. статус
миссии содействия публично-частному
партнерству был изменен, и она приобрела
статус службы с национальной компетенцией
(service
competence nationale) в составе Общей дирекции
казначейства, входящей в состав
Министерства экономики, финансов и
промышленности.
--------------------------------
<453> Официальный сайт: www.economie.gouv.fr/ppp/accueil.
Миссия содействия публично-частному партнерству преимущественно занимается проектами, реализуемыми с использованием контракта партнерства. К проектам с использованием иных договорных форм миссия привлекается крайне редко.
Основными функциями миссии содействия публично-частному партнерству являются, во-первых, предварительная оценка проекта, подготовленного органом, который будет осуществлять отбор частного партнера и заключать соглашение, во-вторых, оказание помощи органам власти (как на центральном, так и на местном уровне) в подготовке проекта ПЧП, в проведении переговоров и осуществлении контроля за реализацией проекта и, в-третьих, информирование о публично-частном партнерстве и содействие его широкому распространению. Следует обратить особое внимание на то, что миссия не осуществляет функций по отбору частного партнера и заключению контрактов партнерства в отношении конкретных проектов.
Что касается функции миссии содействия публично-частному партнерству по предварительной оценке на предмет возможности реализации проекта с использованием контракта партнерства, то соответствующая оценка является обязательной для реализации проекта на уровне центральных властей, в то время как органы местного самоуправления могут по своему усмотрению обращаться за соответствующей оценкой планируемого проекта. В отношении проектов, реализуемых на общегосударственном уровне, миссия также оценивает их финансовые последствия для государства и дает рекомендации министру экономики и финансов о даче согласия (несогласия) на подписание контракта партнерства.
В рамках функции по оказанию помощи органам власти в подготовке проекта публично-частного партнерства, в проведении переговоров и осуществлении контроля за реализацией проекта миссия издает руководства и методические материалы по вопросам публично-частного партнерства, разрабатывает типовые договоры для контрактов партнерства в отношении отдельных объектов инфраструктуры. Вместе с тем необходимо обратить внимание, что миссия лишь оказывает помощь в подготовке проектов, проведении переговоров и осуществлении контроля, однако самостоятельно данные функции не осуществляет.
Наконец, в рамках функции по содействию развитию публично-частного партнерства миссия публикует разнообразные материалы (в первую очередь подготовленные ею методические документы) о публично-частном партнерстве на своем сайте в сети Интернет, ведет статистику, организует конференции и семинары, проводит обучение, активно взаимодействует с иными органами исполнительной власти, осуществляющими управление в тех областях, в которых наиболее часто применяются контракты партнерства (здравоохранение, правосудие, оборона, высшее образование), и разными рабочими группами по вопросам публично-частного партнерства.
Таким образом, мы видим, что во Франции при условии создания специализированного органа, наделенного определенными полномочиями в области публично-частного партнерства, данным органом осуществляются далеко не все функции, необходимые для управления в сфере публично-частного партнерства. Так, кроме миссии содействия публично-частного партнерства функции в рассматриваемой сфере также осуществляют Министерство экономики, финансов и промышленности, Министерство бюджета, специализированные подразделения публично-частного партнерства в отраслевых министерствах и многочисленные органы и организации, непосредственно заключающие соглашения публично-частного партнерства, в частности, отраслевые министерства (например, обороны, правосудия, транспорта), французская железнодорожная инфраструктурная компания, учреждения здравоохранения и университеты.
Наряду с наделением органов исполнительной власти полномочиями по осуществлению публичного управления в сфере публично-частного партнерства зарубежные государства идут по пути создания институтов развития в сфере публично-частного партнерства, которые при надлежащей организации их работы могут стать важными инструментами государственной политики, стимулирующими развитие инфраструктуры с использованием механизмов публично-частного партнерства. Вместе с тем следует отметить, что подобные институты развития могут создаваться не только публично-правовыми образованиями, но и частными лицами. Поэтому при создании института развития публично-частного партнерства частными лицами особое значение приобретают меры поощрения государствами подобной инициативы.
Институты развития в сфере публично-частного партнерства - это, как правило, некоммерческие организации, созданные с целью оказания различного рода допустимого содействия в области публично-частного партнерства. В частности, институты развития могут оказывать информационное, консультативное, методическое, организационное содействие, в том числе по досудебному и внесудебному урегулированию споров. В отношении конкретных проектов публично-частного партнерства особое значение приобретает экспертная оценка проекта на стадии его подготовки.
В целях развития публично-частного партнерства зарубежные государства поддерживают создание институтов развития не только на общегосударственном, но также на региональном и муниципальном уровнях. Более того известны примеры создания институтов развития публично-частного партнерства на международном уровне: так, в 2008 г. начал работу Европейский центр экспертизы публично-частного партнерства (European PPP Expertise Centre), созданный Европейским инвестиционным банком и Европейской комиссией.