Глава 6. Правовые аспекты подготовки проекта публично-частного партнерства и принятия решения о его реализации

§ 1. Предложения частного партнера о реализации проекта

публично-частного партнерства (незапрошенные предложения)

В большинстве случаев инициатива о реализации проекта публично-частного партнерства исходит от публичного субъекта. Однако в зарубежных государствах получила распространение практика обязательного рассмотрения уполномоченными органами власти так называемых незапрошенных предложений (unsolicited proposals) - предложений о реализации проекта публично-частного партнерства, которые были инициированы частными компаниями.

В отношении правового регулирования незапрошенных предложений отсутствуют детально разработанные международные стандарты. Особо следует отметить Руководство ЮНСИТРАЛ для законодательных органов по проектам в области инфраструктуры, финансируемым из частных источников, в котором п. п. 97 - 117 посвящены вопросам правового регулирования незапрошенных предложений, однако соответствующие разъяснения сложно признать подробными. Также о допустимости заключения государственных контрактов без проведения конкурсных процедур (а необходимо отметить, что процедуры отбора частного партнера в отношении проектов, инициированных частными лицами, часто не предполагают проведение традиционного конкурса) упоминается в документах, которые могут считаться устанавливающими международные стандарты, например в п. 3.7 Руководства Всемирного банка о закупках товаров, работ и неконсультативных услуг получателями займов Международного банка реконструкции и развития, кредитов международной ассоциации развития и грантов Всемирного банка, однако соответствующие правила не посвящены специально регулированию процедур отбора в рамках реализации проектов, инициированных частными лицами.

Возможность инициирования реализации проекта частным лицом признается мировым сообществом в качестве одного из важных элементов правового регулирования проектов ПЧП. Так, в одобренном в конце 2014 г. Модельном законе для государств - участников СНГ "О публично-частном партнерстве" отдельная статья - ст. 8 "Частные предложения" - посвящена институту незапрошенных предложений. В целом соответствующее регулирование можно признать рамочным, однако нельзя не обратить внимание на закрепленную в Модельном законе гарантию для частного лица - инициатора реализации проекта ПЧП, которое не было отобрано для реализации соответствующего проекта: потенциальный частный партнер, разработавший и внесший в уполномоченный орган предложение о реализации проекта в качестве проекта ПЧП, имеет право на полную компенсацию разумных и обоснованных расходов, понесенных на разработку соответствующего предложения. При этом с учетом положений национального законодательства и конкурсной документации соответствующая компенсация может быть предоставлена либо публичным субъектом, либо лицом, отобранным для реализации проекта ПЧП.

По имеющимся в зарубежной литературе данным, процедура рассмотрения незапрошенных предложений применяется в ряде зарубежных государств, например в Аргентине, Австралии, Индии, Индонезии, Канаде, Коста-Рике, Шри-Ланке, США, Тайване, Филиппинах, Чили, Южной Африке, Южной Корее. Важной новеллой законодательного регулирования ПЧП в России стало включение в Федеральный закон "О концессионных соглашениях" положений о незапрошенных предложениях, которые вступают в силу с 1 мая 2015 г. <327>.

--------------------------------

<327> Федеральный закон от 21.07.2014 N 265-ФЗ "О внесении изменений в Федеральный закон "О концессионных соглашениях" и отдельные законодательные акты Российской Федерации" // СЗ РФ. 2014. N 30 (ч. I). Ст. 4266.

Вместе с тем следует учитывать, что наличие законодательных положений о допустимости частной инициативы не означает, что каждая инициатива будет поддержана. Так, соотношение количества проявленных частных инициатив и инициатив, поддержанных публичным субъектом, значительно различается от государства к государству. Например, в Чили за период с 1995 по март 2006 г. было заявлено более 200 незапрошенных предложений, однако принято публичными властями было лишь 26, в Тайване за период с марта 2002 по май 2006 г. было заявлено 193 предложения, а поддержано - 29. В то же время в Южной Корее в период с июля 1999 по апрель 2006 г. было сделано 141 предложение и принято 101 <328>.

--------------------------------

<328> Hodges J.T., Dellacha G. Unsolicited Infrastructure proposals. How Some Countries Introduce Competition and Transparency. 2007. P. 11, 17 - 39.

В соответствии с Руководством ЮНСИТРАЛ для законодательных органов по проектам в области инфраструктуры, финансируемым из частных источников, наиболее часто при подаче незапрошенных предложений встречаются две ситуации: во-первых, когда разработчик предложения предлагает к использованию в рамках реализации проекта новые концепции и технологии (права и (или) возможности по использованию которых обычно принадлежат только инициатору проекта) и, во-вторых, когда предложение частного лица позволяет удовлетворить потребность в области инфраструктуры, которая еще не была выявлена публичным субъектом, при этом реализация соответствующего проекта необязательно связана с использованием особых технологий и исключительных прав разработчика предложения.

Следует понимать, что инициирование реализации проекта частным лицом, а не уполномоченным органом государственной (муниципальной) власти не может само по себе являться причиной для применения процедур, не отвечающих требованиям эффективности, прозрачности и обеспечения конкуренции. По общему правилу отбор частного партнера для реализации проекта должен осуществляться в рамках процедуры открытого конкурса (с допустимыми и даже рекомендуемыми переговорными элементами), а применение переговоров как альтернативы конкурсу, как правило, проводимых только с инициатором предложения, допустимо лишь в исключительных случаях, когда привлечение к отбору иных частных лиц невозможно по объективным причинам, например, когда речь идет о необходимости применения объектов интеллектуальной собственности, исключительные права в отношении которых принадлежат разработчику незапрошенного предложения. Если же проект публично-частного партнерства может быть реализован и иными лицами, то необходимо проведение открытого конкурса (иной обеспечивающей конкуренцию процедуры), являющейся базовой для отбора частного партнера для проекта публично-частного партнерства.

Вместе с тем, поскольку в связи с необходимостью реализации принципов прозрачности и обеспечения конкуренции лицо, подавшее незапрошенное предложение, возможно, не будет отобрано в качестве частного партнера для реализации проекта, то представляется целесообразным для стимулирования проявления частных инициатив предусмотреть частичную компенсацию расходов, понесенных лицом в связи с подготовкой незапрошенного предложения. Так, как указывалось ранее, возможность соответствующей компенсации предусмотрена в Модельном законе для государств - участников СНГ "О публично-частном партнерстве". В то же время не все государства осознали необходимость подобной компенсации либо не готовы выбрать порядок и пределы компенсации. Так, в рамках правового регулирования частной инициативы в российском Федеральном законе "О концессионных соглашениях" возможность подобной компенсации не предусмотрена, что, как представляется, может стать препятствием для широкого распространения практики инициирования частными лицами реализации проектов ПЧП. Однако следует помнить, что правовое регулирование рассматриваемой компенсации не должно создавать возможности для злоупотреблений, связанных, например, с подачей незапрошенных предложений в первую очередь с целью получения сумм соответствующих компенсаций - именно поэтому при определении размера представляемой компенсации необходимо вводить определенные условия и ограничения. Все административные процедуры, применяемые после получения уполномоченным государственным органом незапрошенного предложения, осуществляются в рамках двух основных стадий. В рамках первой стадии происходит одобрение поступившего предложения и подготовка всех необходимых документов для процедуры отбора частного партнера, а в рамках второй стадии осуществляется отбор частного партнера для реализации проекта.

Таким образом, для первой стадии принципиальным становится определение, во-первых, уполномоченного органа, в который надлежит обращаться для внесения предложений, во-вторых, объема информации, который должен содержаться в предложении, в-третьих, критериев, которым должен отвечать проект для признания его возможным к реализации в рамках публично-частного партнерства, и, наконец, порядка и сроков принятия решений в отношении поступившего предложения.

Безусловно, государство вправе выбирать степень детализации необходимой к представлению информации о проекте, однако в данном случае представляется необходимым обеспечить представление информации, необходимой и достаточной для оценки предложения, при этом истребование крайне детализированных предложений может значительно сократить количество частных лиц, желающих проявить инициативу о реализации проекта публично-частного партнерства, поскольку с увеличением требований к проработанности проекта возрастают расходы на его подготовку.

Что касается процедур отбора частного партнера, то, как было указано выше, на данные процедуры в полной мере должны распространяться требования об обеспечении эффективности, прозрачности и конкуренции. Именно поэтому применение неконкурсных процедур с одним участником должно допускаться только в исключительных случаях, например, когда уникальность предложения или его новаторские аспекты носят такой характер, что реализация проекта без использования процессов, конструкторских решений, методологий или инженерных концепций, на которые лицо, предложившее проект, или его партнеры обладают исключительными права (во всемирном или региональном масштабе), окажется невозможным.

В целях обеспечения прозрачности процедур отбора ЮНСИТРАЛ рекомендует использовать специальные процедуры для подтверждения объективной невозможности в силу указанных причин реализации проекта иными лицами. Одной из таких процедур может стать опубликование описания основных элементов проекта с приглашением других заинтересованных сторон представить альтернативные или сопоставимые предложения в течение определенного срока. При этом ЮНСИТРАЛ рекомендует публиковать сообщение о запросе предложений неоднократно в изданиях, имеющих общее распространение, с тем чтобы обеспечить доведение информации о проекте до максимально широкого круга лиц, что позволит при оценке результатов процедуры (в отношении отсутствия/наличия поданных предложений) сделать обоснованный вывод о возможности реализации проекта одной или несколькими частными компаниями. Кроме этого, необходимо учитывать, что описание проекта не должно раскрывать потенциальным конкурентам информацию, защищенную правами собственности лица, представившего незапрошенное предложение, а срок на представление предложений должен учитывать сложность проекта и предоставлять в распоряжение конкурентам достаточное время для подготовки их предложений.

Если в результате рассматриваемого запроса предложений никаких альтернативных предложений не получено, то публичный субъект может с достаточными основаниями сделать вывод о том, что разумной альтернативы или замены для метода или технологии, предусмотренной в незапрошенном предложении, нет, что позволит провести переговоры с инициатором незапрошенного предложения без обращения к конкурсным процедурам. В то же время если альтернативные предложения были представлены, то публичный субъект должен провести переговоры с лицами, подавшими предложения, чтобы определить наиболее выгодную форму реализации проекта, и при наличии нескольких лиц, обладающих возможностями по реализации проекта, обратиться к процедурам отбора частного партнера, которые обеспечат должный уровень конкуренции.

Таким образом, мы видим, что лицо, представившее незапрошенное предложение, может и не стать частным партнером при реализации соответствующего проекта публично-частного партнерства. В целях поощрения проявления частной инициативы в зарубежных государствах получила распространение практика предоставления определенных преимуществ разработчику незапрошенного предложения. Как минимум, данному лицу должно быть обеспечено приглашение к участию в процедурах отбора частного партнера, однако автору незапрошенного предложения также могут быть предоставлены определенные льготы при осуществлении отбора. Наибольшее распространение в зарубежных государствах получили три основные системы поощрения: система бонуса (bonus system), система швейцарского вызова (swiss challenge system) и система лучшего и финального предложения (best and final offer system) <329>.

--------------------------------

<329> Подробнее про соответствующие системы предоставления преимуществ в рамках конкурентного отбора см.: Hodges J.T., Dellacha G. Unsolicited Infrastructure Proposals. How Some Countries Introduce Competition and Transparency. 2007. P. 7 - 10.

Система бонуса, применяемая, например, в Чили и Южной Корее, предполагает, что разработчику незапрошенного предложения предоставляется бонус в рамках процедур отбора, при этом соответствующий бонус может принимать разные правовые формы. Наиболее часто бонус предполагает, что предложению инициатора реализации проекта присваивается определенное количество дополнительных баллов, используемых для оценки предложений, например, бонус в размере 10% от максимального количества баллов, которые могут быть присвоены предложению.

Применяемая в Индии, Италии, Тайване, Филиппинах система швейцарского вызова наделяет инициатора проекта правом представить новое предложение, если по итогам оценки поданных конкурсных предложений наилучшие условия были сформулированы в предложении другого участника. Если в установленный срок инициатор проекта представляет новое предложение (например, понижает заявленную цену) и если его предложение с учетом существующих критериев конкурса будет оценено более высоко, чем предложение другого участника, которое было наилучшим при первоначальной подаче предложений, то победителем конкурсного отбора признается инициатор проекта. Таким образом, в рамках данного подхода разработчику незапрошенного предложения предоставляется возможность уточнить условия своего конкурсного предложения.

Наконец, система лучшего и финального предложения, используемая в Аргентине, Коста-Рике, Южной Африке, рассчитана на применение при использовании двух этапов подачи конкурсных предложений, когда до второго этапа по общему правилу допускается ограниченное количество участников, подавших лучшие предложения в рамках первого этапа. Преимущества разработчика незапрошенного предложения состоят в том, что он наделяется правом автоматического участия во втором этапе отбора предложений, независимо от того, было ли его предложение одним из лучших на первом этапе отбора.

Таким образом, мы видим, что отбор частного партнера для проекта публично-частного партнерства, инициатива о реализации которого исходила от частного лица и была принята публичным субъектом, может осуществляться по особым правилам. Однако законодательное закрепление возможности предоставления незапрошенных предложений не должно приводить к злоупотреблениям при проведении конкурсных процедур, когда они лишаются необходимых признаков прозрачности и конкурентности. Отступление от общих правил осуществления отбора частного партнера в случае реализации проекта, в отношении которого поступило незапрошенное предложение, может быть признано допустимым лишь в исключительных случаях. В то же время наличие определенных льгот в рамках процедур отбора для разработчика незапрошенного предложения может быть признано обоснованным в связи с необходимостью поощрения частной инициативы, активные проявления которой могут стать значимым фактором для развития рынка проектов ПЧП.