§ 3. Имущество, используемое при реализации проекта

публично-частного партнерства

Сторона соглашения о публично-частном партнерстве, обладающая соответствующими правами, обязана предоставить другой стороне этого соглашения права владения и (или) пользования имуществом, необходимым для реализации проекта ПЧП и дальнейшей эксплуатации и обслуживания объекта публично-частного партнерства другой стороной.

Руководство ЮНСИТРАЛ для законодательных органов по проектам в области инфраструктуры, финансируемым из частных источников, рекомендует оговаривать в соглашении, если это уместно, какое имущество находится или будет находиться в публичной собственности и какое имущество находится или будет находиться в собственности частного партнера. Имущество, в частности, может относиться к следующим категориям: имущество, если таковое имеется, которое частный партнер должен возвратить или передать публичному партнеру или другому указанному им субъекту в соответствии с условиями соглашения; имущество, если таковое имеется, которое публичный партнер по своему выбору может выкупить у частного партнера; имущество, если таковое имеется, которое частный партнер может сохранить или реализовать по истечении или прекращении соглашения. В соглашении также должен определяться порядок передачи имущества и все связанные с этим обстоятельства.

В нашей стране вопросы, связанные с имуществом, используемым при реализации проекта ПЧП, преимущественно решены на уровне закона.

Так, согласно ст. 3 Закона о концессионных соглашениях публичный партнер обязуется предоставить частному партнеру на срок, установленный соглашением, права владения и пользования объектом соглашения для осуществления деятельности, предусмотренной соглашением. Объект соглашения представляет собой недвижимое имущество или недвижимое имущество и движимое имущество, технологически связанные между собой и предназначенные для осуществления деятельности, предусмотренной соглашением.

Объект соглашения, подлежащий реконструкции, должен находиться в собственности публичного партнера на момент заключения соглашения и на момент его передачи частному партнеру должен быть свободным от прав третьих лиц. Однако Закон о концессионных соглашениях предусматривает два исключения из указанного правила. Во-первых, в случае если объектом концессионного соглашения является имущество коммунального хозяйства (системы коммунальной инфраструктуры и иные объекты коммунального хозяйства, в том числе объекты тепло-, газо- и энергоснабжения, централизованные системы горячего водоснабжения, холодного водоснабжения и (или) водоотведения, отдельные объекты таких систем, переработки и утилизации (захоронения) бытовых отходов, объекты, предназначенные для освещения территорий городских и сельских поселений, объекты, предназначенные для благоустройства территорий, а также объекты социально-бытового назначения), такое имущество на момент заключения соглашения может принадлежать государственному или муниципальному унитарному предприятию на праве хозяйственного ведения. Во-вторых, если объектом концессионного соглашения является имущество автодорожного хозяйства (автомобильные дороги или участки автомобильных дорог, защитные дорожные сооружения, искусственные дорожные сооружения, производственные объекты, т.е. объекты, используемые при капитальном ремонте, ремонте, содержании автомобильных дорог, элементы обустройства автомобильных дорог, объекты, предназначенные для взимания платы (в том числе пункты взимания платы), объекты дорожного сервиса), такое имущество на момент заключения соглашения может принадлежать государственному или муниципальному унитарному предприятию на праве хозяйственного ведения либо государственному бюджетному учреждению на праве оперативного управления. Пункт 4 ст. 14 проекта Федерального закона "Об основах государственно-частного партнерства в Российской Федерации" устанавливает, что любое имущество, являющееся объектом соглашения, на момент заключения соглашения может принадлежать государственным или муниципальным унитарным предприятиям на праве хозяйственного ведения или на праве оперативного управления, а также государственным или муниципальным бюджетным учреждениям, государственным или муниципальным казенным учреждениям на праве оперативного управления.

Также концессионным соглашением может предусматриваться, что публичный партнер предоставляет частному партнеру во владение и в пользование имущество, принадлежащее первому на праве собственности и образующее единое целое с объектом соглашения и (или) предназначенное для использования по общему назначению для осуществления частным партнером деятельности, предусмотренной соглашением (далее - иное передаваемое имущество). В этом случае соглашением устанавливаются состав и описание такого имущества, цели и срок его использования (эксплуатации) частным партнером, порядок возврата такого имущества публичному партнеру при прекращении соглашения. Также соглашение может предусматривать обязательства частного партнера в отношении такого имущества по его модернизации, замене морально устаревшего и физически изношенного оборудования новым, более производительным оборудованием, иному улучшению характеристик и эксплуатационных свойств такого имущества, а также по осуществлению за свой счет страхования риска его случайной гибели и (или) случайного повреждения.

Права владения и пользования частного партнера недвижимым имуществом, входящим в состав объекта концессионного соглашения или иного передаваемого имущества, подлежат государственной регистрации в качестве обременения права собственности публичного партнера. Регистрация указанных прав возможна в соответствии с п. 1 ст. 131 ГК РФ, который устанавливает, что наряду с правом собственности, правом хозяйственного ведения, правом оперативного управления, правом пожизненного наследуемого владения, правом постоянного пользования, ипотекой, сервитутами регистрации подлежат также иные права в случаях, предусмотренных ГК РФ и иными законами. Согласно ст. 1 Федерального закона от 21.07.1997 N 122-ФЗ "О государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним" <400> ограничения (обременения) - это наличие установленных законом или уполномоченными органами в предусмотренном законом порядке условий, запрещений, стесняющих правообладателя при осуществлении права собственности либо иных вещных прав на конкретный объект недвижимого имущества. Причем данная статья содержит прямое указание на то, что к таковым относится и концессионное соглашение. Государственная регистрация прав рассматриваемого обременения может осуществляться одновременно с государственной регистрацией права собственности публичного партнера на соответствующее недвижимое имущество.

--------------------------------

<400> СЗ РФ. 1997. N 30. Ст. 3594.

Статьи 3, 15 проекта Федерального закона "Об основах государственно-частного партнерства в Российской Федерации" также предусматривают государственную регистрацию в качестве ограничений (обременений) права собственности на объект соглашения о государственно-частном партнерстве. Однако существенное отличие состоит в том, что обременению подлежит не публичная, а частная собственность на объект соглашения, и регистрируются в качестве обременений не права, а инвестиционные и эксплуатационные обязательства частного партнера. Это обязательства частного партнера по созданию объекта соглашения о публично-частном партнерстве, финансированию, его эксплуатации и (или) техническому обслуживанию, возникающие на основании соглашения. Причем возникновение права собственности у частного партнера на объект соглашения о публично-частном партнерстве допускается только при условии обременения этого права такими обязательствами.

Объект соглашения и иное передаваемое публичным партнером частному партнеру имущество отражаются на балансе частного партнера, обособляются от имущества последнего. В отношении такого имущества частный партнер ведет самостоятельный учет в связи с исполнением обязательств по соглашению и производит начисление амортизации.

Объект концессионного соглашения имеет определенное соглашением целевое назначение, которое запрещено изменять, в том числе и по соглашению сторон <401>.

--------------------------------

<401> Более подробно о целевом назначении объекта соглашения см. § 5 главы 7 данной монографии "Существенные условия соглашения о публично-частном партнерстве".

Закон о концессионных соглашениях дает частному партнеру право частичного распоряжения объектом соглашения, а именно, право с согласия публичного партнера передавать его во временное пользование третьих лиц. Вместе с тем указанный Закон устанавливает запрет на отчуждение частным партнером объекта соглашения и на передачу его в залог. Соответствующая норма является императивной. Данный запрет, на наш взгляд, обусловлен стремлением законодателя избежать уменьшения государственной или муниципальной собственности.

Что касается зарубежного опыта, то ряд законодателей разделяет подобную позицию. Например, п. 2 ст. 5, п. 6 ст. 11 Закона Республики Болгария о публично-частном партнерстве предусматривает, что частному партнеру запрещено передавать объект соглашения третьим лицам в течение всего срока действия соглашения, за исключением передачи его в аренду, субаренду либо совместное пользование. Пункты 5 и 6 ст. 5 Закона Республики Казахстан о концессиях гласят, что объект соглашения не может выступать предметом залога и не подлежит отчуждению в течение срока действия соглашения. Схожую норму содержит п. 2 ст. 30 Закона Румынии о публично-частном партнерстве.

Типовые законодательные положения ЮНСИТРАЛ по проектам в области инфраструктуры гласят, что не допускается никакое обеспечение (залог и проч.) в отношении публичной собственности и ином имуществе, необходимом для реализации проекта публично-частного партнерства, в тех случаях, когда создание такого обеспечения запрещается законом.

Вместе с тем следует отметить, что полный законодательный запрет на передачу в залог объекта соглашения, несомненно, ограничивает возможности частного партнера по формированию обеспечительного пакета и тем самым препятствует привлечению банковского финансирования. В Руководстве ЮНСИТРАЛ для законодательных органов по проектам в области инфраструктуры, финансируемым из частных источников, отмечается, что в практике проектного финансирования обеспечительные механизмы играют ключевую роль. Финансирующие организации (кредиторы), как правило, стремятся к получению обеспечительных интересов, которые позволяют им путем лишения залогодателя права на заложенную собственность вступить во владение проектом. В дальнейшем они могут распоряжаться и управлять им либо для восстановления его экономической жизнеспособности с целью перепродажи в надлежащее время, либо для сохранения проекта в своей собственности в течение неограниченного срока и получения поступлений от него. Поэтому Руководство ЮНСИТРАЛ для законодательных органов по проектам в области инфраструктуры, финансируемым из частных источников, рекомендует законодателям все-таки создавать механизмы обеспечения, например, путем указания на те виды публичного имущества, в отношении которых могут быть созданы такие обеспечительные меры, или же на вид обеспечительных мер, который разрешен. Также рекомендуется предоставлять частному партнеру, имеющему публичное имущество во владении и (или) пользовании, право создавать обеспечительный интерес на основе такого права владения и (или) пользования.

Ряд зарубежных государств придерживаются подобной либеральной позиции. Так, п. 3 ст. 34 Закона Молдовы о частно-государственном партнерстве допускает отчуждение и передачу в залог объекта соглашения частным партнером с согласия публичного партнера. В соответствии со ст. 30 Закона Кыргызской Республики о публично-частном партнерстве, имущество, находящееся в государственной или муниципальной собственности и переданное частному партнеру или проектной компании во временное владение и пользование, может быть передано в залог, если иное не оговорено в соглашении.

Частный партнер несет риск случайной гибели или случайного повреждения объекта соглашения с момента передачи ему этого объекта, если иное не установлено соглашением. В соглашении также может быть предусмотрена обязанность частного партнера по страхованию риска случайной гибели и (или) случайного повреждения объекта соглашения. Аналогичное регулирование содержится в п. 7 ст. 5 Закона Республики Казахстан о концессиях, который предусматривает, что частный партнер несет риск случайной гибели или случайного повреждения публичного имущества, переданного ему во владение и пользование по соглашению, а также имущества, возникающего по результатам исполнения соглашения, если иное не установлено соглашением. Иная позиция у болгарского законодателя. Согласно п. 3 ст. 5 Закона Республики Болгария о публично-частном партнерстве объект соглашения обязательно должен быть застрахован, при этом риск случайной гибели или случайного повреждения объекта несет его собственник.

В соответствии с Законом о концессионных соглашениях по окончании срока соглашения его объект должен остаться в собственности публичного партнера и быть возвращен последнему.

В то же время, как поясняет Руководство ЮНСИТРАЛ, для законодательных органов по проектам в области инфраструктуры, финансируемым "из частных источников, может иметь место ситуация, когда в течение срока действия проекта частный партнер осуществил значительные усовершенствования объекта соглашения или произвел дополнительные работы. И не всегда легко установить, стали ли такие усовершенствования или добавления неотъемлемой частью имущества, находящегося в собственности публичного партнера, или же некоторые из них могут быть отделены от публичной собственности, находящейся в распоряжении частного партнера, и стать его частной собственностью. В силу этого Руководство ЮНСИТРАЛ для законодательных органов по проектам в области инфраструктуры, финансируемым из частных источников, рекомендует оговорить в соглашении, если это уместно, какое имущество будет являться публичной собственностью, а какое станет собственностью частного партнера.

Законом о концессионных соглашениях в отношении имущества, которое создано и (или) приобретено частным партнером при осуществлении деятельности, предусмотренной соглашением, и не относится к объекту соглашения и не входит в состав иного передаваемого имущества, предусмотрены следующие правила. Движимое имущество и недвижимое имущество, которое создано частным партнером с согласия публичного партнера, является собственностью частного партнера. Однако стороны могут установить иные правила в соглашении. Недвижимое имущество, которое создано частным партнером без согласия публичного партнера, является собственностью публичного партнера, и стоимость такого имущества возмещению не подлежит. Причем указанная норма является императивной.

Что касается земельных участков, лесных участков, водных объектов или участков недр, то ст. 26 проекта Федерального закона "Об основах государственно-частного партнерства в Российской Федерации" предусматривает, что частному партнеру может быть предоставлен соответствующий участок, на котором расположен объект соглашения о государственно-частном партнерстве и (или) который необходим для осуществления деятельности, предусмотренной соглашением. Причем лесной участок предоставляется, если соглашением предусмотрено строительство гидротехнических сооружений и специализированных портов, линий электропередачи, линий связи, дорог, трубопроводов и других линейных объектов, физкультурно-оздоровительных, спортивных и спортивно-технических сооружений. Водный объект предоставляется, если соглашением предусмотрено строительство причалов, судоподъемных и судоремонтных сооружений, стационарных и (или) плавучих платформ и искусственных островов, гидротехнических сооружений, мостов, подводных и подземных переходов, трубопроводов, подводных линий связи, других линейных объектов, подводных коммуникаций, проведение дноуглубительных, взрывных, буровых и других работ, связанных с изменением дна и берегов водных объектов. Участок недр предоставляется, если соглашением предусмотрено строительство и эксплуатация подземных сооружений, не связанных с добычей полезных ископаемых.

Указанные объекты предоставляются частному партнеру в аренду (субаренду) или на ином законном основании в соответствии с земельным, лесным, водным законодательством, законодательством о недрах без проведения отдельного конкурса на предоставление прав на указанные объекты <402>. Аналогичные нормы содержатся и в Законе о концессионных соглашениях, за исключением правила о единых конкурсных процедурах (ст. 11).

--------------------------------

<402> Земельный кодекс Российской Федерации: ФЗ от 25.10.2001 N 136-ФЗ; Лесной кодекс Российской Федерации: ФЗ от 04.12.2006 N 200-ФЗ; Водный кодекс Российской Федерации: ФЗ от 03.06.2006 N 7-ФЗ; Закон РФ от 21.02.1992 N 2395-1 "О недрах".

В настоящий момент с принятием в июне 2014 г. поправок в земельное законодательство стало возможным предоставление земельных участков, находящихся в государственной и муниципальной собственности, в аренду лицу, с которым заключено концессионное соглашение <403>. Таким образом был ликвидирован существовавший почти 10 лет с момента принятия Закона о концессионных соглашениях законодательный пробел, буквально означавший необходимость проведения отдельных торгов за получение права пользования земельным участком.

--------------------------------

<403> См.: Федеральный закон от 23.06.2014 N 171-ФЗ. Данные поправки в ст. 39.5 Земельного кодекса РФ вступают в силу с 1 марта 2015 г.

Подобные изменения следует оценить как позитивные и, несомненно, увеличивающие инвестиционную привлекательность проектов публично-частного партнерства. Также они в полной мере соответствуют положением Руководства ЮНСИТРАЛ для законодательных органов по проектам в области инфраструктуры, финансируемым из частных источников. В Руководстве отмечается, что вопросы приобретения требуемых для реализации проекта публично-частного партнерства земельных участков являются важным аспектом большинства проектных соглашений. В той мере, в которой соглашение предусматривает передачу частному партнеру публичной собственности или создание права на использование публичной собственности, может потребоваться предоставление соответствующих полномочий в законодательном порядке. При этом в случае необходимости следует принять законодательство, облегчающее приобретение частным партнером требуемых прав на земельные участки и иную публичную собственность.

Земельные и лесные участки предоставляются на основании договора аренды (субаренды), водные объекты - договора водопользования, участки недр - лицензии на пользование недрами. Закон о концессионных соглашениях и проект Федерального закона "Об основах государственно-частного партнерства в Российской Федерации" устанавливают, что такие объекты, устанавливается соглашением в соответствии с земельным, лесным, водным законодательством, законодательством о недрах и не может превышать срок действия соглашения. Договор аренды (субаренды) земельного участка должен быть заключен с частным партнером не позднее чем через шестьдесят рабочих дней со дня подписания соглашения, если иные сроки не установлены конкурсной документацией.

Также следует отметить, что порядок предоставления частному партнеру земельных участков и иного имущества, предназначенного для осуществления деятельности, предусмотренной соглашением, относится к существенным условиям соглашения о публично-частном партнерстве и должен быть определен сторонами.