§ 2. Перемена лиц в обязательстве из соглашения

о публично-частном партнерстве

Перемена лиц в гражданско-правовом обязательстве регулируется нормами главы 24 ГК РФ. Согласно п. 1 ст. 382 ГК РФ право (требование), принадлежащее кредитору на основании обязательства, может быть передано им другому лицу по сделке (уступка требования) или перейти к другому лицу на основании закона. Пункт 2 указанной статьи устанавливает, что для перехода к другому лицу прав кредитора не требуется согласие должника, если иное не предусмотрено законом или договором. В соответствии с п. 1 ст. 391 ГК РФ перевод должником своего долга на другое лицо допускается лишь с согласия кредитора. В изъятие правила п. 2 ст. 382 ГК РФ и в рамках норм п. 1 ст. 391 ГК РФ п. 2 ст. 5 Закона о концессионных соглашениях устанавливает, что перемена лиц по соглашению на стороне частного партнера путем уступки требования или перевода долга допускается только с согласия публичного партнера. При этом перемена лиц на стороне частного партнера возможна только после ввода в эксплуатацию объекта соглашения. Соответственно, до этого момента частный партнер свои права (требования) и долги, возникшие на основании соглашения, передавать третьему лицу не имеет права, даже в том случае если публичный партнер согласен на такую передачу. Также Закон о концессионных соглашениях устанавливает запрет на внесение изменений в условия соглашения, определяющие технические характеристики объекта соглашения, в случае перемены лиц по соглашению. Проект Федерального закона "Об основах государственно-частного партнерства в Российской Федерации" никаких ограничений права частного партнера на уступку требования или перевод долга не содержит, следовательно, подлежат применению общие нормы ГК РФ.

Что касается зарубежного регулирования, то оно в целом аналогично Закону о концессионных соглашениях, однако имеют место некоторые особенности. Перемена лиц по соглашению на стороне частного партнера путем уступки требования или перевода долга также может быть осуществлена только с предварительного согласия публичного партнера, но, в отличие от российского закона, она допускается и до ввода объекта соглашения в эксплуатацию. Такую норму содержит, например, ст. 21 Закона Республики Казахстан о концессиях. Вместе с тем Закон Республики Казахстан о концессиях ограничивает круг лиц, к которым переходят права и обязанности частного партнера. Они должны соответствовать всем требованиям, предъявляемым к частному партнеру на этапе проведения конкурса на право заключения соглашения. Аналогичное правило содержит и ст. 34 Закона Республики Таджикистан о государственно-частном партнерстве. Условия, при исполнении которых публичный партнер дает согласие на уступку прав и обязанностей частному партнеру, должны быть установлены в соглашении, включая принятие новым частным партнером всех обязательств первоначального частного партнера и доказательств, подтверждающих технические и финансовые возможности нового частного партнера, которые могут понадобиться для реализации проекта. Статья 22 Закона Кыргызской Республики о публично-частном партнерстве предусматривает, что порядок уступки прав и перевода обязанностей должен быть предусмотрен в соглашении. При этом круг лиц, которым могут быть уступлены права и обязанности частного партнера, ограничен финансовыми учреждениями, предоставляющими финансирование для реализации проекта публично-частного партнерства (ст. 22 Закона Кыргызской Республики о публично-частном партнерстве). Согласно ст. 17 Закона Греческой Республики о публично-частном партнерстве стороны также обязаны закрепить в соглашении перечень обстоятельств, при которых такая замена может быть разрешена, и все прочие связанные с заменой лица аспекты.

Следует отметить, что зарубежное законодательство в целом в большей степени, чем российское, соответствует международным стандартам. Так, Типовые законодательные положения ЮНСИТРАЛ по проектам в области инфраструктуры, финансируемым из частных источников в отношении перемены лиц по соглашению на стороне частного партнера путем уступки требования или перевода долга предлагают регулирование следующего характера. Права и обязательства частного партнера согласно концессионному договору не могут быть уступлены третьим сторонам без согласия публичного партнера. В соглашении оговариваются условия, при которых публичный партнер дает свое согласие на уступку прав и обязательств частного партнера по соглашению, включая вопросы принятия на себя новым частным партнером всех обязательств по этому соглашению и представления доказательств наличия у нового частного партнера технических и финансовых возможностей, необходимых для предоставления соответствующей работы или услуги.

Руководство ЮНСИТРАЛ для законодательных органов по проектам в области инфраструктуры, финансируемым из частных источников, объясняет такой подход к регулированию перемены лица на стороне частного партнера следующим образом. Право на реализацию проекта ПЧП предоставляется с учетом конкретных квалификационных данных и надежности частного партнера, поэтому целесообразно, чтобы они не подлежали свободной передаче без согласия публичного партнера. Цель таких ограничений заключается, как правило, в обеспечении контроля публичного партнера в отношении квалификационных данных частных партнеров как операторов инфраструктуры или поставщиков общедоступных работ и услуг. Также вполне допустимо законодательно устанавливать условия, на которых может быть дано согласие на передачу прав и обязанностей по соглашению до истечения срока его действия, например, признание новым частным партнером всех обязательств по соглашению и подтверждение технической и финансовой способности нового частного партнера предоставлять соответствующую работу или услугу. Причем общие законодательные положения такого рода могут дополняться конкретными положениями соглашения, устанавливающими сферу действия таких ограничений, а также условия, на которых может быть дано согласие публичного партнера.

Такой подход представляется вполне обоснованным и целесообразным. Положения Закона о концессионных соглашениях, устанавливающие запрет на перемену лиц на стороне частного партнера до ввода в эксплуатацию объекта соглашения, в свете подобного подхода ограничивают возможности частного партнера на привлечение дополнительного финансирования на этапе строительства (реконструкции) объекта соглашения. Тогда как нормы проекта Федерального закона "Об основах государственно-частного партнерства в Российской Федерации", напротив, являются чересчур либеральными и могут стать причиной злоупотреблений. Поэтому, на наш взгляд, существует необходимость привести российское законодательство в соответствие с международными стандартами и зарубежными законодательными актами.

Вместе с тем следует отметить, что все сказанное выше касается "добровольной" передачи частным партнером своих прав и обязанностей. Тогда как в ходе реализации проектов ПЧП возможна также "принудительная" передача прав и обязанностей частного партнера по соглашению о публично-частном партнерстве другому лицу с целью предотвращения прекращения проекта вследствие серьезного нарушения обязательств частным партнером.

Руководство ЮНСИТРАЛ для законодательных органов по проектам в области инфраструктуры, финансируемым из частных источников дает следующее объяснение данному явлению. В ходе осуществления проекта публично-частного партнерства могут возникнуть ситуации, когда в случае нарушения обязательств частным партнером или возникновения чрезвычайного события вне сферы контроля частного партнера стороны тем не менее будут заинтересованы в том, чтобы избежать прекращения проекта путем передачи ответственности за продолжение осуществления проекта другому частному партнеру. Интересы кредиторов, главным обеспечением которых являются поступления, получаемые от реализации проекта, в первую очередь пострадают от приостановления или прекращения проекта до погашения кредитов. В случае нарушения обязательств частным партнером или возникновения препятствия для его деятельности кредиторы заинтересованы в обеспечении того, чтобы работы по строительству (реконструкции) объекта соглашения не остались незавершенными и чтобы осуществлялась деятельность, приносящая прибыль. Публичный партнер также заинтересован в том, чтобы проект продолжался новым частным партнером. Ведь в противном случае публичному партнеру необходимо принять на себя ответственность за реализацию проекта и самостоятельно продолжить его осуществление.

При этом, как правило, заключается "прямое" соглашение между публичным партнером и кредиторами, которые предоставляют финансовые средства частному партнеру. Главная цель такого "прямого" соглашения состоит в том, чтобы дать кредиторам возможность избежать прекращения проекта публичным партнером в случае нарушения обязательств частным партнером путем его замены новым частным партнером, который будет продолжать исполнять обязательства по соглашению вместо частного партнера, допустившего нарушение. В отличие от права публичного партнера на вмешательство, которое связано с конкретным, временным и экстраординарным сбоем в предоставлении услуг, права кредиторов на вмешательство предусматриваются для тех случаев, когда невыполнение работ или непредоставление услуг частным партнером носит неоднократный характер и может быть разумно сочтено необратимым. В "прямом" соглашении, в частности, указываются обстоятельства, при которых кредиторам разрешается назначать нового частного партнера; процедуры замены частного партнера; основания для отклонения публичным партнером предлагаемой замены; и обязательства кредиторов по обеспечению работ и услуг на тех же стандартах и на тех же условиях, которые требуются согласно соглашению о публично-частном партнерстве.

В свою очередь Типовые законодательные положения ЮНСИТРАЛ по проектам в области инфраструктуры, финансируемым из частных источников в отношении "принудительной" перемены лиц по соглашению на стороне частного партнера, предлагают следующую модельную норму. Публичный партнер может согласовать с субъектами, предоставляющими финансирование на цели проекта в области инфраструктуры, и частным партнером процедуры замены частного партнера новым субъектом или лицом, назначенным для исполнения действующего соглашения, в случае серьезного нарушения со стороны частного партнера или других событий, которые могут представлять собой иные основания для прекращения соглашения.

Закон о концессионных соглашениях предусматривает возможность "принудительной" перемены лиц на стороне частного партнера. Это возможно, когда имеет место "прямое" соглашение <438>, а частный партнер не исполняет или исполняет ненадлежащим образом свои обязательства перед кредиторами (финансирующими лицами). По общему правилу замена лица на стороне частного партнера в таком случае осуществляется путем проведения публичным партнером конкурса в целях замены лица по концессионному соглашению. Однако концессионное соглашение или "прямое" соглашение могут предусматривать возможность такой замены и без проведения конкурса. Аналогичные нормы содержит и проект Федерального закона "Об основах государственно-частного партнерства в Российской Федерации" (п. 6 ст. 5). При этом п. 5 ст. 16 проекта прямо предусматривает, что при наличии оснований для расторжения соглашения в соответствии с прямым соглашением кредиторы имеют право по согласованию с публичным партнером заменить частного партнера без проведения конкурса при условии неизменности обязательств нового частного партнера. Закон о концессионных соглашениях предусматривает еще один случай, когда перемена лица на стороне частного партнера может быть осуществлена без проведения конкурса, а именно на основании решения Правительства РФ с учетом мнения кредиторов (финансирующих лиц). Это возможно при условии, что неисполнение или ненадлежащее исполнение частным партнером обязательств по соглашению повлекло за собой нарушение его существенных условий и (или) причинен вред жизни или здоровью людей либо имеется угроза причинения такого вреда.

--------------------------------

<438> Более подробно о "прямом" соглашении см. § 1 главы 7 данной книги.

Если проводится конкурс в целях замены лица по концессионному соглашению, то он должен проводиться с соблюдением следующих требований. Во-первых, вид конкурса (открытый или закрытый конкурс), его условия и критерии устанавливаются в соответствии с решением публичного партнера о заключении концессионного соглашения, на основании которого был проведен конкурс на право заключения концессионного соглашения. Во-вторых, положения конкурсной документации, на основании которой проводится конкурс, должны соответствовать положениям конкурсной документации, на основании которой был проведен конкурс на право заключения концессионного соглашения. Исключение составляют те положения, в том числе параметры критериев такого конкурса, которые изменяются с учетом фактически исполненных частным партнером к моменту проведения такого конкурса обязательств по соглашению. В-третьих, обязательным условием конкурса, проводимого в целях замены лица по концессионному соглашению, является обязательство победителя конкурса по исполнению обязательств частного партнера перед кредиторами по "прямому" соглашению в порядке и на условиях, которые согласованы с кредиторами и предусмотрены конкурсной документацией на проведение конкурса в целях замены лица по концессионному соглашению.

Проведение конкурса в целях замены лица по концессионному соглашению и определение победителя такого конкурса осуществляются в соответствии с правилами, предусмотренными в отношении конкурса на право заключения концессионного соглашения (глава 3 Закона о концессионных соглашениях) <439>. Между публичным партнером и победителем конкурса заключается соглашение о замене лица по концессионному соглашению. Права и обязанности частного партнера по концессионному соглашению прекращаются с момента заключения соглашения о замене лица по концессионному соглашению. Условия соглашения подлежат изменению на основании данных о фактически исполненных частным партнером к моменту проведения конкурса обязательствах по соглашению. При этом должны быть учтены предложения, представленные победителем конкурса в целях замены лица по концессионному соглашению и содержащие лучшие условия по сравнению с условиями соглашения. Изменения, вносимые в соглашение и связанные с изменением условий этого соглашения, подлежит оформлению дополнительным соглашением к концессионному соглашению. Аналогичные правила применяются и в случае перемены лица на стороне частного партнера без проведения конкурса.

--------------------------------

<439> Более подробно см. § 1 главы 8 "Процедуры отбора частных партнеров и заключение соглашения о публично-частном партнерстве".

Относительно замены частного партнера путем проведения конкурса Руководство ЮНСИТРАЛ для законодательных органов по проектам в области инфраструктуры, финансируемым из частных источников, отмечает, что нецелесообразно использовать для выбора нового частного партнера те же процедуры, которые применялись при выборе первоначального частного партнера. И действительно, возможность воспрепятствовать прекращению проекта и выбирать альтернативного частного партнера обеспечивает кредиторам дополнительные гарантии на случай нарушения обязательств частным партнером. Следовательно, отсутствие подобного регулирования создает дополнительные препятствия для привлечения финансирования проектов ПЧП.

Однако, на наш взгляд, российское законодательство, хоть и не соответствует в полной мере международным стандартам, все же позволяет предусмотреть в соглашении или в "прямом" соглашении процедуру замены частного партнера без проведения конкурса.

Что касается зарубежного регулирования, то, например, в соответствии со ст. 40 Закона Республики Таджикистан о государственно-частном партнерстве, в случае неисполнения частным партнером своих обязательств или в иных случаях, которые могут повлечь прекращение соглашения, публичный партнер заменяет частного партнера по представлению учреждения, которое предоставляет финансирование проекта. Подобная норма отражает позицию ЮНСИТРАЛ.

Переход прав и обязанностей частного партнера - юридического лица в случае его реорганизации к другому юридическому лицу возможен только при условии соответствия реорганизованного или возникшего в результате реорганизации юридического лица требованиям к участникам конкурса, установленным Законом о концессионных соглашениях и конкурсной документацией. Несоответствие реорганизованного или возникшего в результате реорганизации юридического лица - частного партнера таким требованиям является основанием для расторжения соглашения (п. 4 ст. 15 Закона о концессионных соглашениях).

Похожие нормы содержатся и в зарубежном законодательстве. Например, согласно п. 1 ст. 57 Закона Республики Болгария о публично-частном партнерстве, в случае реорганизации частного партнера не позднее, чем через три месяца после внесения соответствующей записи в торговый реестр, правопреемник частного партнера может запросить перевода на себя прав и обязанностей по соглашению. Такой перевод прав возможен, если правопреемник представит доказательства, что он соответствует требованиям, содержащимся в уведомлении о проведении конкурса на заключение соглашения и в самом соглашении, а также не имеет неисполненных обязательств по государственным контрактам. Публичный партнер обязан принять решение о переводе прав и обязанностей по соглашению в течение двух месяцев со дня подачи ходатайства правопреемника. На основании решения о переводе прав и обязанностей по соглашению публичный партнер заключает с правопреемником частного партнера соглашение. Причем такое соглашение не может изменять какие-либо условия, в том числе права и обязанности сторон по первоначальному соглашению. Вместе с тем, в отличие от российского закона, согласно Закону Республики Болгария несоответствие правопреемника частного партнера требованиям, содержащимся в уведомлении о проведении конкурса на заключение соглашения и в самом соглашении, не является основанием для расторжения соглашения. Правопреемнику дается возможность устранить несоответствия в согласованный с публичным партнером срок. Соглашение будет расторгнуто только в случае, если правопреемник частного партнера вообще не подал ходатайство о переводе прав и обязанностей. Аналогичные нормы содержит ст. 72 Закона Республики Болгария о концессиях. На наш взгляд, подобная позиция болгарского законодателя вполне обоснованна и способствует определенной стабильности отношений по реализации проектов публично-частного партнерства.