Глава 9. Публично-частное партнерство в институциональной форме

§ 1. Общая характеристика публично-частного партнерства

в институциональной форме

В первых главах представленного исследования говорилось о существовании двух основных форм публично-частного партнерства - договорной и институциональной. Договорная форма ПЧП осуществляется на основе соглашения, которое заключается между публичным и частным партнерами и посредством которого осуществляется контроль публичного партнера за надлежащей реализацией проекта ПЧП. В институциональном ПЧП контроль осуществляется не только посредством соглашения о ПЧП, но также через корпоративную структуру специально созданной проектной компании (special purpose vehicle, SPV), участником (акционером) которой становится публичный партнер. Таким образом, если одним из участников проектной компании публично-частного партнерства будет публично-правовое образование или организация, признаваемая в соответствии с национальным законодательством публичным партнером или контролируемая им, то такое публично-частное партнерство будет считаться институциональным. Корпоративное участие публичного сектора в проектной компании ПЧП является ключевым критерием разграничения между договорной и институциональной формами ПЧП.

Институциональная и договорная (контрактная) формы признаются основными категориями публично-частного партнерства, выделяемыми в разнообразии существующих разновидностей ПЧП <441>. В то же время понимание институциональной формы ПЧП в теории и на практике может серьезно расходиться. Существует точка зрения, что в сферу институциональных публично-частных партнерств подпадают разнообразные корпоративные объединения частного и публичного секторов <442>. Сюда относятся такие упоминаемые в региональном законодательстве формы взаимодействия, как долевое участие республики в уставных капиталах юридических лиц посредством предоставления им бюджетных инвестиций, агентства по привлечению инвестиций и организации со смешанной формой собственности <443>. Другие авторы, напротив, не считают данные механизмы сотрудничества публично-частным партнерством и полагают, что действующим законодательством России создание ПЧП в качестве хозяйствующего субъекта не предусмотрено вовсе <444>. Разделяя мнение данных авторов, следует отметить, что с точки зрения правового регулирования публично-частных партнерств в мировой практике устоялась узкая точка зрения на институциональные ПЧП, которые обязательно включают в себя соглашение о ПЧП, которое заключается совместной проектной компанией публичного субъекта и частного партнера с публичным партнером. В противном случае довольно сложно найти нормативные точки соприкосновения институциональных ПЧП с традиционными договорными формами. Действительно, если мы взглянем на зарубежное законодательство о публично-частном партнерстве и международные акты в данной сфере (например, ЕС), то практически все акты, упоминающие корпоративное ПЧП, обязательно рассматривают его через призму соглашения о публично-частном партнерстве, которое является обязательным элементом такого партнерства. Так, согласно ст. 1 Закона "О публично-частном партнерстве" Латвии институциональное ПЧП является типом публично-частного партнерства, в котором сотрудничество публичного и частного секторов осуществляется посредством создания совместного предприятия, с которым публичный партнер заключает соглашение о ПЧП либо концессионное соглашение как с частным партнером.

--------------------------------

<441> См., например: практическое руководство ЕЭК по вопросам эффективного управления в сфере государственно-частного партнерства // http://www.un.org/ru/publications/pdfs/efficient_management_guide_rus.pdf. С. 1; Зеленая книга о публично-частных партнерствах и праве ЕС о публичных контрактах и концессиях 2004 г. // http://eur-lex.europa.eu/LexUriServ/LexUriServ.do?uri=COM:2004:0327:FIN:EN:PDF.

<442> См., например: Белицкая А.В. Правовые формы государственно-частного партнерства в России и зарубежных странах // Предпринимательское право. 2009. N 2. При этом даже данный автор, как сторонник широкого понимания институциональных ПЧП, обращает внимание на то, что корпоративная форма ПЧП редко используется в качестве единственного механизма, т.е. без заключения контракта (Белицкая А.В. Государственно-частное партнерство: понятие, содержание, правовое регулирование: Дис. ... канд. юрид. наук. М., 2011. С. 129).

<443> Статья 6 Закона Республики Алтай от 05.03.2008 N 15-РЗ "Об основах государственно-частного партнерства в Республике Алтай"; ст. 6 Закона Томской области от 16.10.2006 N 244-ОЗ "Об основах государственно-частного партнерства в Томской области"; ст. 6 Закона Республики Калмыкия от 18.12.2008 N 59-1У-З "О государственно-частном партнерстве в Республике Калмыкия"; ст. 9 Закона Кемеровской области от 29.06.2009 N 79-ОЗ "Об основах государственно-частного партнерства"; ст. 4 Закона Вологодской области от 31.05.2010 N 2308-ОЗ "Об участии Вологодской области в государственно-частном партнерстве"; и др.

<444> См., например: Шишкин С.Н. Предпринимательско-правовые (хозяйственно-правовые) основы государственного регулирования экономики. М., 2011. С. 109 - 110.

Из идентичного понимания исходит Европейская комиссия, определяя институциональные ПЧП в Пояснительном меморандуме о применении права ЕС о публичных закупках и концессиях к институциональным ПЧП 2008 г. как сотрудничество между публичной и частной сторонами, включающее создание компании со смешанным капиталом, которая осуществляет исполнение публичных контрактов или концессий. Частный вклад в такие партнерства состоит, помимо вклада в капитал или иные активы, в активном участии в исполнении контрактов, заключенных публично-частной компанией, и (или) в управлении такой компанией. Обыкновенное вложение частного сектора в уставный капитал компании публичной собственности не образует институциональное ПЧП.

Согласно ст. 6 Модельного закона СНГ публично-частное партнерство в договорной форме осуществляется посредством заключения и исполнения публичным и частным партнерами соглашения о публично-частном партнерстве, а публично-частное партнерство в институциональной форме осуществляется посредством создания по итогам отбора частного партнера компании ПЧП, с которой публичный партнер заключает соглашение о публично-частном партнерстве. При этом на проектную компанию распространяются все права, гарантии, обязанности и ограничения, предусмотренные Модельным законом в отношении частного партнера, за исключением случаев, предусмотренных данным Законом, и если это не ущемляет права и законные интересы частного партнера - учредителя компании.

При этом не стоит сужать институциональные ПЧП до вновь образованных частным партнером и публичным сектором компаний, т.е. организаций, созданных уже по результатам проведения конкурса за право участия в проекте ПЧП. Ничто не мешает структурировать корпоративные формы ПЧП путем передачи победившему на торгах частному партнеру доли участия в существующей компании, принадлежащей публично-правовому образованию либо организации публичной собственности.

Так, согласно ст. 18 Закона Молдовы "О частно-государственном партнерстве" частно-государственное партнерство в форме хозяйственного общества также может быть создано путем продажи посредством конкурса государственным партнером своей доли в уставном капитале хозяйственного общества. В соответствии со ст. 84 Закона Латвии "О публично-частном партнерстве" совместное предприятие ПЧП может быть создано: 1) публичным партнером и частным акционером посредством образования новой компании корпоративного типа, либо 2) частным акционером, приобретающим акции в компании государственной или муниципальной собственности, оплачиваемые денежными средствами, что также называется в данном Законе реорганизацией компании государственной или муниципальной собственности. Под институциональными ПЧП согласно Зеленой книге о публично-частных партнерствах и праве ЕС о публичных контрактах и концессиях 2004 г. также подразумеваются две формы: учреждение юридического лица, участниками которого являются публичный и частный партнеры, а также передача частному субъекту контроля над существующей публичной организацией. Обе формы сами по себе не подпадают под европейское регулирование публичных контрактов и концессий, однако если подобная организация предполагает выполнение оператором заданий, подпадающих под критерии публичных контрактов и концессий, то правила Европейского союза (Пояснительный меморандум Еврокомиссии о применении права ЕС о публичных закупках и концессиях к институциональным ПЧП 2008 г.) требуют, чтобы при выборе частного партнера применялись либо директивы ЕС о публичных закупках (если задание в рамках институционального ПЧП полностью охватываются данными директивами), либо базовые принципы прозрачности и равного обращения, вытекающие из Договора об учреждении ЕС.

При этом под понятие институциональных ПЧП не должны подпадать партнерства, в которых частный партнер уже на стадии проведения торгов был представлен частным и публичным сектором. Уже сам факт существования подобных случаев должен вызывать обоснованные подозрения в связи с вероятным ограничением конкуренции <445>, не говоря уже о распространении такой практики и закреплении ее в законе. Институциональные ПЧП всегда создаются после подведения итогов соответствующего конкурса и объявления победителя, которому и предоставляется право на создание проектной компании совместно с публичным субъектом. Неважно, когда создается компания публично-частного партнерства, критично лишь то, что частный партнер должен получить долю участия в данной организации лишь после успешного прохождения тендерных процедур.

--------------------------------

<445> На данное обстоятельство, в частности, обращается внимание в упомянутой выше Зеленой книге о публично-частных партнерствах и праве ЕС о публичных контрактах и концессиях 2004 г. (параграф 61).

В настоящий момент в мировой практике не сложилось единое понимание целесообразности применения институциональных ПЧП: не все государства считают необходимым включать положения о таких корпоративных партнерствах в национальное законодательство, тогда как некоторые страны рассматривают институциональные ПЧП как важнейшую часть государственной инфраструктурной политики. Так, в Великобритании одним из важнейших элементов вновь запущенной программы частной финансовой инициативы PF2 является увеличение доли государства в проектных компаниях до 20 - 30% и, соответственно, усиление степени контроля и участия государства в управлении проектами публично-частного партнерства <446>. При этом все когда-либо применявшиеся в Соединенном Королевстве программы ПЧП, включая PFI, BSF (Building Schools for Future - "Строительство школ для будущих поколений"), LIFT (Local Improvement Finance Trusts - "Трасты для финансирования местного развития"), основаны на миноритарном корпоративном участии публичного субъекта в проектных компаниях, на этот счет выпускаются детальные руководства, а также различные модельные документы, включая акционерные соглашения для институциональных ПЧП. Большой опыт реализации проектов ПЧП через совместные предприятия (SEM) накоплен во Франции <447>. В той же Латвии правовому регулированию институциональных ПЧП уделяется беспрецедентно большое внимание - данной форме публично-частного партнерства посвящено несколько глав и более двадцати статей.

--------------------------------

<446> См. об этом: A new approach to public private partnerships: consultation on the terms of public sector equity participation in PF2 projects // https://www.gov.uk/government/consultations/a-new-approach-to-public-private-partnerships-consultation-on-the-terms-of-public-sector-equity-participation-in-pf2-projects.

<447> См., например: Попова А.Б. Юридические аспекты государственно-частного партнерства в России. URL: http://www.eatu.ru/?gstrAction=DOC&gintDocID=72.

Таким образом, основными отличительными признаками институционального ПЧП являются, во-первых, создание совместного предприятия публичным и частным субъектами, во-вторых, приобретение частным партнером доли участия в такой проектной компании допускается лишь после победы в соответствующем конкурсе, а в-третьих, помимо создания совместной проектной компании необходимо заключение между ней и публичным партнером собственно соглашения о публично-частном партнерстве.

Говоря о преимуществах институционального партнерства, следует еще раз подчеркнуть, что по сравнению с договорным ПЧП данная форма взаимодействия предлагает публичному субъекту гораздо более высокий уровень контроля за реализацией проекта. Такой контроль осуществляется не только за счет инструментов, предусмотренных соглашением о ПЧП и законодательством в отношении таких соглашений, но также и через корпоративную структуру, через участие в управлении проектной компанией. При этом частный партнер, соответственно, теряет определенную степень самостоятельности, размывается ответственность за реализацию проекта ПЧП, а государство начинает выполнять не совсем свойственную для него функцию при недостатке квалификации и опыта, что может быть нежелательно и не способствует эффективной работе проектной компании. С другой стороны, через участие в компании ПЧП публичный партнер получает уникальную возможность приобретения собственного опыта осуществления сложных инфраструктурных проектов, что не менее ценно. Указанные преимущества - более высокий уровень контроля, участие в управлении компанией ПЧП и приобретение публичным партнером личного опыта руководства подобным инфраструктурным проектом - должны являться основными критериями для определения наиболее подходящей формы реализации проекта. Так, согласно ст. 7 Закона Латвии "О публично-частном партнерстве" совместное предприятие для реализации соглашения о ПЧП может быть создано в том случае, если публичный партнер желает осуществлять повышенный контроль за реализацией проекта ПЧП и принимать участие в управлении проектной компанией <448>.

--------------------------------

<448> См. об этом также: Зеленая книга о публично-частных партнерствах и праве ЕС о публичных контрактах и концессиях 2004 г. // http://eur-lex.europa.eu/LexUriServ/LexUriServ.do?uri=COM:2004:0327:FIN:EN:PDF. С. 18 - 19; Белицкая А.В. Правовые формы государственно-частного партнерства в России и зарубежных странах // Предпринимательское право. 2009. N 2.

Уровень, масштаб и сложность проекта не являются предопределяющими для выбора договорной или институциональной формы ПЧП - и те и другие механизмы могут одинаково эффективно работать и на больших, и на малых объемах, что доказывает опыт той же Великобритании. Тем не менее в литературе можно встретить и иную точку зрения, а именно что корпоративная форма более эффективна при осуществлении проектов локального характера местными органами власти и редко используется на общегосударственном уровне в крупных проектах <449>. Однако, на наш взгляд, институциональное ПЧП может потребоваться на любом уровне, в любом проекте, успешная реализация которого предполагает постоянный контроль и участие публичного партнера. Так, в соответствии со ст. 49 Закона "О публично-частном партнерстве" Болгарии заключение контракта ПЧП с совместной публично-частной компанией должно быть обосновано, в первую очередь, особенностями деятельности, осуществляемой в публичных интересах, требующей продолжительного мониторинга оказываемых публичных услуг со стороны публичного сектора.

--------------------------------

<449> См., например: Гладов А.В. Зарубежный опыт реализации государственно-частного партнерства: общая характеристика и организационно-институциональные основы // Вестник СамГУ. 2008. N 7(66). С. 41; Белицкая А.В. Там же.