§ 2. Правовая природа публично-частного партнерства

Публично-частное партнерство является разновидностью совместной инвестиционной деятельности, в рамках которой публичный и частный партнер взаимодействуют между собой на основе объединения ресурсов и распределения рисков в целях достижения определенного социально-экономического результата. Нормы, регулирующие отношения публично-частного партнерства, относятся к сфере предпринимательского инвестиционного права <10>.

--------------------------------

<10> См.: Белицкая А.В. Правовое регулирование государственно-частного партнерства. М., 2012. С. 39 и сл.; Гришина Я.С. Социальное предпринимательство как инновационно-правовая модель обеспечения социально-имущественных потребностей. Саратов, 2012. С. 137 и сл.

Основанием публично-частного партнерства является соглашение публично-правового образования и частного лица (инвестора), по которому инвестор осуществляет финансирование строительства, эксплуатации, реконструкции объекта социальной инфраструктуры, принадлежащего публично-правовому образованию, и управление таким объектом. Соглашения о публично-частном партнерстве являются разновидностью договоров с инвестиционными условиями (инвестиционными соглашениями), они выделяются в ряду иных инвестиционных соглашений тем, что в них участвует публично-правовое образование.

Вопрос о правовой природе инвестиционных соглашений, включая инвестиционные соглашения с участием публично-правовых образований, является дискуссионным <11>. Сложилось три основных подхода к разрешению этого вопроса.

--------------------------------

<11> См., например: Ошноков А.Н. Инвестиционные соглашения: проблемы отраслевой принадлежности и применимого права // Журнал международного частного права. 1999. N 2. С. 25 и сл.; Мороз С. Особенности инвестиционных договоров с участием государства // Правовые аспекты инвестиционных договоров / Под ред. А. Трунка, А. Алиева. Баку, 2009. С. 45.

1. В соответствии с одним из подходов инвестиционные соглашения являются гражданско-правовыми договорами с инвестиционными условиями <12>. Действительно, инвестиционные соглашения - это договоры об условиях взаимоотношений инвестора и других участников инвестиционного процесса по поводу размера вкладываемых средств, порядка взаимодействия участников инвестиционного процесса при реализации инвестиционного проекта, порядка пользования объектом инвестиций, отношений собственности на созданный объект, распределения доходов от эксплуатации объекта и др. На основании таких соглашений возникают (изменяются, прекращаются) различные гражданские правоотношения: купли-продажи, лизинга, подряда, простого товарищества и др.

--------------------------------

<12> См., например: Попондопуло В.Ф. Правовой режим предпринимательства. СПб., 1994. С. 167; Вознесенская Н.Н. Иностранные инвестиции: Россия и мировой опыт. М., 2001. С. 158 - 159.

Участие в инвестиционных правоотношениях публично-правового образования не меняет их правовой природы как гражданских правоотношений, основанных на равенстве, автономии воли и имущественной самостоятельности их участников (ст. 124 ГК РФ). Ограничения публичного характера, устанавливаемые публично-правовым образованием (решением его органа), представляют собой лишь условия участия публично-правового образования в инвестиционном соглашении (включая соглашение о публично-частном партнерстве) и не меняют природы возникающих инвестиционных правоотношений как частноправовых. Участвуя в инвестиционных соглашениях с частными инвесторами (концессионных соглашениях, соглашениях о привлечении иностранных инвестиций, соглашениях о разделе продукции и т.д.), публично-правовое образование стремится обеспечить публичные интересы. Специальному правовому регулированию подвергаются также инвестиционные отношения, затрагивающие интересы клиентуры институциональных участников инвестиционной деятельности, например, деятельность инвестиционных фондов, деятельность застройщиков, привлекающих денежные средства дольщиков и некоторые другие.

Таким образом, инвестиционные соглашения - это не самостоятельный вид гражданско-правовых договоров, а собирательное понятие, отличительным признаком которого является наличие в гражданско-правовом договоре инвестиционных условий. Инвестиционное соглашение с участием публично-правового образования, включая соглашение о публично-частном партнерстве, - это разновидность инвестиционного соглашения как гражданско-правового договора, отличительным признаком которого является наличие в договоре инвестиционных условий, определенных в решении органа публично-правового образования и отражающих публичные интересы.

2. В соответствии с другим подходом инвестиционные соглашения определяются как административные договоры <13>, целью которых является осуществление публичной властью своих полномочий, посредством поручения частному лицу заботы об управлении публичной службой под контролем предоставляющего органа при условии уплаты вознаграждения, взимаемого частным лицом с клиентуры службы. Правовым основанием для получения частным инвестором прав является не соглашение, а властный акт государства (разрешение), "дарующий" частному инвестору принадлежащие государству права <14>.

--------------------------------

<13> См., например: Мозолин В.П. Право США и экспансия американских корпораций. М., 1974. С. 98; Кулагин М.И. Государственно-монополистический капитализм и юридическое лицо. М., 1987. С. 66 - 72.

<14> Ведель Ж. Административное право Франции. М., 1973. С. 487.

В приведенной точке зрения не содержится ответ на вопрос о значении соглашения во взаимоотношениях публичного и частного партнеров. Кроме того, как известно, правовая природа отношения определяется не основаниями его возникновения, а содержанием правоотношения. На наш взгляд, основанием возникновения отношений публично-частного партнерства выступает сложный юридический состав: согласованная воля публично-правового образования (выраженная посредством воли его органов в виде публичного акта) и воля частного инвестора. Соответственно, соглашение о публично-частном партнерстве является гражданско-правовым договором, порождающим гражданско-правовые последствия.

Концепция публично-правовой природы инвестиционных соглашений с участием публично-правового образования, включая соглашения о публично-частном партнерстве, не выдерживает критики также, если иметь в виду те принципы, на которых основано инвестиционное право. В частности, речь идет о таких принципах, как:

- принцип добровольности заключения частным инвестором инвестиционного соглашения и вступления в инвестиционные правоотношения. Это проявляется, в частности, в том, что частный инвестор сам принимает такое решение и риски, связанные с вступлением в правоотношения с публично-правовым образованием. Никто, включая уполномоченный орган публично-правового образования, не может принудить частного инвестора к вступлению в инвестиционные правоотношения. Мотивом является только собственный интерес частного инвестора;

- принцип равенства участников инвестиционного соглашения (частного и публичного партнеров) и их взаимовыгодного сотрудничества для реализации инвестиционного проекта и удовлетворения собственных интересов;

- принцип недопустимости одностороннего изменения условий инвестиционного соглашения, закрепляющий гарантии прав и законных интересов частных инвесторов в отношениях с публичным органом.

Указанные принципы определяют частноправовую природу отношений, возникающих между публично-правовым образованием и частным инвестором в результате заключения инвестиционного соглашения. Эти правоотношения не являются публичными ни по предмету правового регулирования (поскольку они являются имущественно-стоимостными отношениями, в которых частный инвестор-предприниматель и публично-правовое образование имеют вполне определенный имущественный интерес, стремясь удовлетворить его), ни по методу их правового регулирования, который не имеет ничего общего с властными предписаниями, односторонне обязывающими частного инвестора.

3. Наконец, в соответствии с третьим подходом инвестиционные соглашения являются смешанными публично-частными договорами <15>. Так, О.А. Макарова, анализируя правовую природу концессионного соглашения, пишет, что российский Закон о концессионных соглашениях определяет концессионное соглашение как смешанный договор; однако договор считается смешанным в том случае, если сам он не предусмотрен законом. А поскольку концессионное соглашение предусмотрено законом, оно не является смешанным в смысле, определяемом п. 3 ст. 421 ГК РФ. Следовательно, по мнению О.А. Макаровой, законодатель, определяя концессионное соглашение как смешанный договор, имел в виду иное, а именно то, что концессионное соглашение соединяет в себе как публичное, так и частное начала <16>.

--------------------------------

<15> См., например: Богатырев А.Г. Инвестиционное право. М., 1992. С. 67 - 81; Макарова О.А. Новое в законодательстве // Территория бизнеса. 2005. N 2. С. 27; Асосков А.В. Правовые формы участия юридических лиц в международном коммерческом обороте. М., 2003. С. 152.

<16> Макарова О.А. Новое в законодательстве // Территория бизнеса. 2005. N 2. С. 27.

На наш взгляд, буквальное толкование Закона о концессионных соглашениях не дает оснований для определения концессионного соглашения в качестве публично-частного договора: "концессионное соглашение является договором, в котором содержатся элементы различных договоров, предусмотренных федеральными законами"; "к отношениям сторон концессионного соглашения применяются в соответствующих частях правила гражданского законодательства о договорах, если иное не вытекает из настоящего федерального закона или существа концессионного соглашения" (п. 2 ст. 3). Иначе говоря, законодатель отнес концессионное соглашение к смешанному гражданско-правовому договору, сочетающему в себе элементы различных гражданско-правовых договоров (п. 3 ст. 421 ГК РФ). Разумеется, в содержание концессионного соглашения включены условия, которые определены актом публичного органа.

По мнению С.А. Сосны, "концессионный договор несет в себе ряд "врожденных" публично-правовых признаков (свойств), которые, как правило, не вписываются в гражданско-правовые отношения", поэтому концессионный договор "должен рассматриваться как договор, примыкающий к гражданско-правовому договору, пограничный с ним, но не тождественный ему" <17>.

--------------------------------

<17> Сосна С.А. Концессионные соглашения. Теория и практика. М., 2002. С. 46 - 48.

На наш взгляд, такая позиция не проясняет природу концессионного соглашения. Как уже отмечалось, не основание возникновения правоотношения определяет его природу, а содержание, т.е. субъективные права и обязанности. А.Я. Рыженков и А.Е. Черноморец правильно пишут: "Если концессионный договор... заключается на основе акта государственного органа или органа местного самоуправления, то это вовсе не означает, что он является не гражданско-правовым, а неким административным" <18>.

--------------------------------

<18> Рыженков А.Я., Черноморец А.Е. Рецензия на кн.: Сосна С.А. Концессионные соглашения. Теория и практика. М., 2002 // Новая правовая мысль. 2005. N 5. С. 53.

Возражая против трактовки правовой природы инвестиционных соглашений с участием публично-правового образования (включая соглашения о публично-частном партнерстве) как публично-частных договоров, следует подчеркнуть также, что никаких публично-частных правоотношений в природе не существует, они могут быть либо частными, либо публичными. Инвестиционные правоотношения с участием публично-правового образования, включая соглашения о публично-частном партнерстве, являются частными правоотношениями.

Следует учитывать также, что инвестиционные соглашения с участием публично-правового образования, включая соглашения о публично-частном партнерстве, являются разновидностью предпринимательских договоров (гражданско-правовых договоров в сфере предпринимательства). Действительно, предпринимательские договоры с учетом степени свободы предпринимателя в целях обеспечения публичного порядка делятся на три группы:

во-первых, это договоры между предпринимателями, договорная свобода которых наиболее широка, хотя и ограничивается законодательством о защите конкуренции <19>, обеспечивающим такой публичный порядок, как нормальное функционирование рыночной экономики;

--------------------------------

<19> См., например: Федеральный закон от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" // СЗ РФ. 2006. N 31. Ст. 3434.

во-вторых, это договоры между предпринимателями и потребителями, не являющимися предпринимателями. Здесь свобода предпринимателей ограничивается законодательством о защите прав потребителей <20> как экономически зависимых и более слабых сторон в договоре;

--------------------------------

<20> См., например: Закон РФ от 07.02.1992 N 2300-1 "О защите прав потребителей" (в ред. Федерального закона от 09.01.1996 N 2-ФЗ) // СЗ РФ. 1996. N 3. Ст. 140.

наконец, в-третьих, это договоры между предпринимателями и публично-правовыми образованиями (Российской Федерацией, субъектами Федерации, муниципалитетами, другими публично-правовыми образованиями), включая инвестиционные соглашения с участием публично-правовых образований, в том числе соглашения о публично-частном партнерстве. Эти договоры характеризуются ограничением договорной свободы предпринимателей императивными нормами в целях: а) обеспечения не дискриминационного доступа предпринимателей к государственным и муниципальным средствам (посредством их конкурсного отбора) и б) наиболее экономного и рационального использования государственных и муниципальных средств, предназначенных для общественных нужд <21>.

--------------------------------

<21> См., например: Федеральный закон от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" // СЗ РФ. 2013. N 14. Ст. 1652.

Заключая соглашение о публично-частном партнерстве, уполномоченные органы представляют публично-правовое образование как собственника, поэтому реализация указанными органами своих полномочий означает не что иное, как осуществление публично-правовым образованием как участником гражданских правоотношений своих правомочий собственника. Поэтому основанием соглашения о публично-частном партнерстве выступает сложный юридический состав: согласованная воля публично-правового образования - собственника посредством воли его уполномоченного органа (в виде административного акта) и воля частного инвестора.

Участие публично-правового образования в соглашении о публично-частном партнерстве не меняет его частноправовой природы, поскольку после принятия решения об участии в таком соглашении и определения в нем условия своего участия уполномоченный орган заключает соглашение с частным инвестором (договаривается с ним). На основании соглашения, содержащего условия участия в нем публично-правового образования, возникает гражданское правоотношение, основанное на равенстве, автономии воли и имущественной самостоятельности его участников (ст. 2 ГК РФ) <22>. Таковы требования главы 5 ГК РФ, определяющие участие государства и муниципальных образований в отношениях, регулируемых гражданским законодательством, а также судебной практики, ориентированной на необходимость выяснения природы инвестиционных контрактов с участием публично-правовых образований и применения к соответствующим отношениям норм ГК РФ <23>.

--------------------------------

<22> В экономической литературе также отмечается, что принцип равенства партнеров в публично-частном партнерстве является ключевой характерной его особенностью. См., например: Татаркин А.И., Романова О.А., Лаврикова Ю.Г. Теоретические основы государственно-частного партнерства // Бизнес. Менеджмент. Право. 2009. N 1. С. 21; Попов А.А. Государственно-частное партнерство при освоении ресурсов недр Восточной Сибири // Бизнес. Менеджмент. Право. 2009. N 1. С. 34.

<23> См.: Постановление Пленума ВАС РФ от 11.07.2011 N 54 "О некоторых вопросах разрешения споров, возникающих из договоров по поводу недвижимости, которая будет создана или приобретена в будущем" // Вестник ВАС РФ. 2011. N 9. С. 148. См. также: Постановления Президиума ВАС РФ: от 30.10.2007 N 8105/07 // Вестник ВАС РФ. 2008. N 2. С. 113; от 06.09.2011 N 4784/11 // Вестник ВАС РФ. 2011. N 12. С. 278; от 24.01.2012 N ВАС-11450/11 // Вестник ВАС РФ. 2012. N 5. С. 147.

По своей природе условия участия публично-правового образования в соглашении о публично-частном партнерстве являются существенными условиями такого соглашения, которые "названы в законе или иных правовых актах как существенные или необходимые для договоров данного вида" (п. 1 ст. 432 ГК РФ). Подобно тому, как существенные условия договора, предусмотренные законом, независимо от их включения в текст договора, действуют автоматически, условия административного акта (решения уполномоченного органа об участии публично-правового образования в соглашении о публично-частном партнерстве) также действуют автоматически независимо от того, включены они в текст соглашения о публично-частном партнерстве или не включены. Гражданское правоотношение возникает не на основании административного акта (решения уполномоченного органа публично-правового образования), а на основании соглашения публичного органа и частного лица.

Как правильно пишет Г. Манссен: "Не является решающим для определения юридической природы договора тот факт, что посредством договора исполняется публичная задача. Административный орган может способствовать достижению публичных целей и путем заключения частноправовых договоров... Публично-правовые мероприятия, такие как выдача разрешений или осуществление планирования, могут быть предусмотрены в качестве условий или оснований частноправового договора, не будучи при этом включенными в предмет договора" <24>.

--------------------------------

<24> Манссен Г. Публично-правовой договор в Германии // Договор в публичном праве / Под ред. Е.В. Гриценко, Е.Г. Бабелюк. М., 2009. С. 165 - 166.

Следует понимать, что субъект государственного управления может выбрать форму реализации государственных функций, используя форму публичного права (административный акт) или форму частного права (частноправовой договор). Категории административного договора или административно-частного договора - это некие химеры, которые не вписываются в дуалистическую систему права, его деление на публичное и частное право. С практической точки зрения каждый раз, оценивая природу формы реализации государственных функций, следует определять те нормы права, которые подлежат применению: нормы публичного права или нормы частного права, а в зависимости от этого - подлежащий применению порядок защиты нарушенных прав: гражданское судопроизводство или судопроизводство по делам, возникающим из публичных правоотношений.

Как верно отмечает А.А. Иванов, "четкое разграничение предметов отраслей публичного и частного права - путь к разрешению противоречий между ними и устранению частно-публичных "уродцев" <25>. Что касается так называемых публично-частных отношений, то даже самое сложное общественное отношение можно разложить на простые отношения соответственно частноправового или публично-правового характера, пользуясь критериями, определяющими характер отношения: субординационное или координационное отношение, наличие или отсутствие воли у субъектов, характер защищаемого интереса и другие критерии, характеризующие предмет и метод правового регулирования <26>. Прав также Е.А. Суханов, считая, что некорректные попытки использования гражданско-правового механизма в публичной сфере ради решения сиюминутных экономических задач создают абсурдные ситуации, ведут к размыванию границ между различными отраслями права <27>.

--------------------------------

<25> Иванов А.А. Понятие "имущественные отношения" и проблемы налогового права // Вестник ВАС РФ. 2009. N 1. С. 76.

<26> См.: Богдановская Г.Н. Межотраслевая адаптация частноправовых конструкций // Вестник ВАС РФ. 2009. N 6. С. 48.

<27> См.: Суханов Е.А. Осторожно: гражданско-правовые конструкции // Законодательство. 2003. N 9. С. 61.

Вывод о частноправовой природе инвестиционных соглашений с участием публично-правового образования имеет не только теоретическое, но и практическое значение. Исходя из частноправовой природы таких соглашений, в законодательстве, регулирующем указанные соглашения, включая законодательство о публично-частном партнерстве, следует последовательно проводить принцип равенства участников соглашений. Такой подход рекомендован в актах международных организаций, в частности, в Практическом руководстве по вопросам эффективного управления в сфере государственно-частного партнерства, разработанном Европейской экономической комиссией ООН. В нем акцентируется внимание на необходимость того, чтобы национальные законодательства базировались на частноправовых началах. В проекте Модельного закона для государств - участников СНГ "О публично-частном партнерстве" также акцент сделан на частноправовой природе отношений публично-частного партнерства, например, соглашение о публично-частном партнерстве определяется как "гражданско-правовой договор между публичным и частным партнерами, устанавливающий условия осуществления проекта публично-частного партнерства" (п. 4 ст. 2).