12. Чистое учение о праве г. Кельзена. Стр. 153 д

Г. Кельзен, являясь радикальным неопозитивистом, не удержался от возможности подвергнуть критике представителей естественно-правового мышления, прежде всего тех, кто осуществлял поиски последних предпозитивных основ позитивного права с целью его обоснования и оправдания. Все антипозитивистские естественно-правовые концепции он считает ненаучными, предельно идеологизированными. Г. Кельзен утверждает, что адекватной позитивистской теорией о позитивном праве есть разработанное им «чистое учение о праве». Сущность своей науки о праве он излагает следующим образом: «Она стремится ответить на вопросы, чем является право и как оно существует, но не на вопросы, каким оно должно быть или создаваться. Она есть правоведение, но не политика права»

И далее Г. Кельзен предлагает освободить правоведение от всех чуждых ему элементов, ибо оно некритически расширилось за счет наук о духе и обществе. Все то, что не является позитивным правом (законом), прежде всего естественное право, идея права, для него является «моралью». В очищении от такой «морали» правоведения Г. Кельзен и видит цель своего «чистого учения о праве».

Что же предлагает взамен критикуемых дефиниций права Г. Кельзен? Его «чистая теория права» является теорией действующего права и не ставит вопросов, связанных с его справедливостью или несправедливостью, не соотносит действующее позитивное право с хорошим или плохим. Любой порядок, с точки зрения «чистой теории права», является справедливым. «Справедливость, — подчеркивает он, — не может быть чертой, выделяющей право среди других принуждающих порядков... Некоторый правопорядок можно считать несправедливым с точки зрения определенной нормы справедливости. Тем не менее, тот факт, что содержание действующего принуждающего порядка можно расценить как несправедливое, еще не есть основание для того, чтобы не признавать этот принуждающий порядок правопорядком»

Иными словами, критерия абсолютной справедливости просто не существует.

В своей «чистой теории права» Г. Кельзен стремится рассмотреть универсальные моменты права (позитивного права), исключив из него случайные, и такие исторические элементы как идеалы справедливости или социальные условия. В значительной мере Г. Кельзен определяет природу права с помощью разграничения мира сущего и мира должного. По его мнению природа права относится исключительно к миру должного. Если в мире сущего действует причинная связь, то в мире права как должного эта связь существует по принципу «вменения». Это значит, «если А, то должно быть Б». Из этого вытекает, что когда допущена, скажем, несправедливость, то должно быть действие (санкция) как следствие этой несправедливости. Скажем, право на жизнь состоит лишь в том, что в случае убийства человека против убийцы будет применена сила.

Г. Кельзен ставит и вопрос о нормативной (обязательной) силе права. Исходным пунктом процедуры создания позитивного права у него выступает основная норма. Она определяет основной фактор правотворчества. Такое возможно вследствие того, что действие правовой нормы обусловлено не фактическими отношениями, а силой другой, более высокой нормы, определяемой как основная. То есть правовую норму как сферу должного можно выводить только из другого должного (более высокой нормы). Собственно, сам Кельзен склонен считать основную норму как «трансцендентально-логическое условие» толкования юридического бытия. Ее не может установить никакой авторитет, она может быть лишь «предложена», чтобы право как сложная нормативная система было возможным. Основная норма предусматривает подчинение конституции, и, понятно, законодателю. «Каждый должен действовать так, как предписано автором правового порядка», — таков девиз Г. Кельзена. И все же Г. Кельзен стремится смягчить статус права как команды. Он пытается сузить сферу государственного произвола.

Для этого он предлагает концепцию «полномочий», что означает: право действует не потому, что оно является «силой власти», а потому, что имеет полномочия на принудительное применение силы. Как он подчеркивает, государство отличается от банды разбойников лишь тем, что имеет полномочия на принудительное подчинение. Иными словами, правовой характер имеет не каждое принудительное предписание, а только то, которое исходит от властной инстанции, имеет на это соответствующие полномочия. Здесь просматривается явная тенденция позитивизма замаскировать свой государственный абсолютизм.