5.2. Нарушение ст. 12 и 13 упк рф (нарушение неприкосновенности жилища, тайны переписки, телефонных и иных переговоров и сообщений)

Статья 12. Неприкосновенность жилища

1. Осмотр жилища производится только с согласия проживающих в нем лиц или на основании судебного решения, за исключением случаев, предусмотренных частью пятой статьи 165 настоящего Кодекса.

2. Обыск и выемка в жилище могут производиться на основании судебного решения, за исключением случаев, предусмотренных частью пятой статьи 165 настоящего Кодекса.

Статья 13. Тайна переписки, телефонных и иных переговоров, почтовых, телеграфных и иных сообщений

1. Ограничение права гражданина на тайну переписки, телефонных и иных переговоров, почтовых, телеграфных и иных сообщений допускается только на основании судебного решения.

2. Наложение ареста на почтовые и телеграфные отправления и их выемка в учреждениях связи, контроль и запись телефонных и иных переговоров могут производиться только на основании судебного решения.

Как и в предыдущем случае, речь идет о запретах, касающихся любого участника уголовного судопроизводства, в том числе и адвоката. Хотя ясно, что прежде всего данной нормой ставится заслон от злоупотреблений со стороны обвинения: оперуполномоченных, следователей и дознавателей.

Но, как показало изучение практики, недобросовестные адвокаты также могут посягать на неприкосновенность жилища, тайну телефонных и иных переговоров и т.д. Ведь действующий УПК РФ наделил защитников правами по сбору доказательств: право на получение предметов, документов и иных сведений, опрос лиц и т.д. (ч. 3 ст. 86 УПК РФ. См. 1.7).

Недобросовестные адвокаты, в целях неправомерного сбора доказательств, могут предпринимать попытки незаконно, самоуправно проникнуть в жилище. То есть, при определенных условиях некоторые из допускаемых адвокатами нарушений неприкосновенности жилища могут быть квалифицированы как преступление. Критериями разграничения преступления (по ч. 1 ст. 138, по ч. 1 ст. 139, 330 УК РФ) и иного правонарушения здесь являются только критерий степени общественной опасности, малозначительности. То есть прежде всего нужно доказать только сам факт нарушения соответствующей тайны, незаконного проникновения в жилище без согласия проживающих лиц.

Несмотря на то, что преступления, предусмотренные ст. 138, 139 и 330 УК РФ к категории дел частного и частно-публичного обвинения не относятся (ч. 2 и 3 ст. 20 УПК РФ), факт подачи потерпевшим заявления, его отношение к посягательству будет иметь ключевое значение и для квалификации и для доказывания по делу.

В случае нарушения тайны переписки, переговоров, неприкосновенности жилища недобросовестный адвокат для самооправдания вряд ли сможет воспользоваться правилом ч. 2 ст. 18 Закона об адвокатуре (См. гл.2). Нарушение совершается путем физических действий и не носит характер «выраженного мнения».

5.3. Нарушение ст. 15 упк рф (нарушение принципа состязательности сторон)

Статья 15. Состязательность сторон

(извлечение)

1. Уголовное судопроизводство осуществляется на основе состязательности сторон.

2. Функции обвинения, защиты и разрешения уголовного дела отделены друг от друга и не могут быть возложены на один и тот же орган или одно и то же должностное лицо…

пункт 1 части 1 статьи 7 Закона об адвокатуре:

1. Адвокат обязан:

1) честно, разумно и добросовестно отстаивать права и законные интересы доверителя всеми не запрещенными законодательством РФ средствами.

Важным в контексте исследования принципом является положение о том, что: «Функции обвинения и защиты отделены друг от друга». Это означает, что защитник не вправе содействовать уголовному преследованию своего подзащитного. То есть он не только не вправе принимать меры к обнаружению преступления, устанавливать его событие, изобличать виновных лиц и т.д. (ч. 2 ст. 21 УПК РФ), но и ни в коей мере не может содействовать в этом органам, осуществляющим уголовное преследование.

Это положение ставит вне закона все деяния недобросовестных адвокатов, совершаемые против интересов собственных клиентов (См. Приложение 6). Как отмечалось, такие действия чаще всего совершают «коррумпированные» адвокаты.

Примерами таких незаконных действий могут быть:

• оказание адвокатом помощи следователю в том, чтобы упорствующий подзащитный признал свою вину;

• сообщение следователю о психическом состоянии обвиняемого, о том, в чем он признается адвокату наедине;

• помощь в выработке тактики, методики расследования;

• советы о том, как полнее собрать доказательства вины по делу, возместить причиненный ущерб за счет обвиняемого и т.п.;

• содействие следствию в изобличении одного подзащитного с тем, чтобы «выгородить» другого — его сообщника (См. Приложение 6. п. 1.1 – 1.5).

В некоторых случаях действия против собственных подзащитных допускают адвокаты, подкупленные заинтересованными лицами, например, представителями сообщника по групповому делу, у которого с подзащитным этого адвоката имеются существенные противоречия в интересах. Хотя бывает, что последствием подкупа такого адвоката является его отказ от защиты (См. 5.7).

Такие действия не только нарушают данное требование УПК РФ, но и положение п. 1 ч. 1 ст. 7 Закона об адвокатуре (См. 6.6), в соответствии с которым адвокат обязан честно, разумно и добросовестно отстаивать права и законные интересы доверителя всеми не запрещенными законодательством РФ средствами. Он именно обязан защищать, а не просто имеет право. И делать это он обязан всеми известными и доступными ему средствами, не запрещенными законом.

Разграничить непреступные правонарушения и преступные посягательства такого рода весьма непросто, хотя бы уже в силу многочисленности преступлений, под признаки которых подпадают незаконные обвинительные действия адвокатов, направленные против собственных клиентов.

Можно лишь сформулировать наиболее общие правила разграничения:

1. Правонарушениями против подзащитных, не являющимися преступлениями будут все те действия (бездействие) защитников, которые не подпадают под признаки преступлений.

Так, например, просьбы, уговоры адвоката в отношении своего подзащитного признать вину, помочь расследованию, изобличить соучастников и т.п. не подпадают под признаки какого-либо преступления. Если только не имеет место соучастие в привлечении заведомо невиновного к уголовной ответственности (ст. 33 и 299 УК РФ) или в понуждении к даче показаний (ст. 33 и 302 УК РФ).

2. Преступления адвокатов против интересов подзащитных характеризуются тем, что причиняют правам и законным интересам последних существенный вред, а так же вред интересам правосудия.

Например, адвокат по просьбе следователя подписал протокол очной ставки между подзащитным и свидетелем обвинения, в котором он, как защитник, на самом деле не участвовал. В действиях адвоката усматривается признаки соучастия в фальсификации доказательств (ст. 33 ч. 5 и 303 ч. 2 УК РФ). Но в ходе этой очной ставки обвиняемый все равно, как и ранее при допросе отрицал свою вину, противоречия в показаниях между ним и свидетелем устранены не были. Полагал бы, что ни интересам подзащитного, ни интересам правосудия эти действия адвоката существенного вреда не причинили. Вряд ли такое деяние можно квалифицировать как преступление.

В редких случаях действия, направленные против интересов клиента, недобросовестный адвокат сможет затем оправдать «выраженным мнением», т.е. правилом ч. 2 ст. 18 Закона об адвокатуре. Однако и такое возможно, если, например, адвокат совершил эти действия путем переговоров, дачи советов, указаний и т.п. Кроме того, достаточно сложно в каждом конкретном случае доказать, что адвокат умышленно, а не по ошибке, недомыслию, действовал против интересов клиента.

Правонарушения адвокатов, направленные против интересов собственных клиентов являются, как уже отмечалось (гл. 3.1), общим видом нарушений. Многие нижеописанные деяния являются специальными нарушениями, по отношению к нарушению общей нормы, предусмотренной ст. 15 УПК РФ и п. 1 ч. 1 ст. 7 Закона об адвокатуре.