5.7. Нарушение ч. 7 ст. 49 упк рф (отказ от защиты)

Часть 7 статьи 49 упк рф: Адвокат не вправе отказаться от принятой на себя защиты подозреваемого, обвиняемого.

Пункт 6 части 4 статьи 6 Закона об адвокатуре: адвокат не вправе отказаться от принятой на себя защиты.

В соответствии с этим запретом адвокат не вправе по своей воле отказаться от принятой на себя защиты, какие бы действия не предпринимал подзащитный, иные заинтересованные лица. С объективной стороны под данное правонарушение подпадают действия адвоката с момента подписания им соглашения об оказании юридической помощи (ст. 25 Закона об адвокатуре), либо с момента назначения его защитником.

Полагаю, что отказом является не только выраженное мнение о полном неучастии в защите (полный отказ), но и отказ от участия в отдельных следственных и иных процессуальных действиях: с конкретным следователем, в определенном месте, в определенное время и т.п. (частичный, «эпизодический» отказ).

Исключение составляют только случаи, когда отказ определяется объективными, уважительными причинами, например, болезнь адвоката и т.п. Но и в этих случаях защитник, в соответствии с требованиями норм профессиональной этики, обязан предпринять все возможные усилия для того, чтобы не срывать процессуальные действия, проводимые с его участием (См. 9.2), тщательно планировать свое рабочее время, не брать поручений (в таком количестве, такого свойства), которые он заведомо не может выполнить или имеется риск частых срывов планируемых мероприятий и т.п.

Вариантами как полного, так и частичного отказа могут быть следующие случаи (См. Приложение 6 п. 1.8):

5.7.1 Отказ по мотиву неоплаты подзащитным услуг защитника: совершается «неоплаченным» защитником, как правило, наряду с другими нарушениями, характерными для данного типа личности (См. 3.2.12). Очень распространен, хотя часто вуалируется, прикрывается иными мотивами, которые будут описаны ниже.

5.7.2. Отказ по мотиву глубокого и непримиримого конфликта со следователем, дознавателем, прокурором, судьей, как протест имеющимся, по мнению адвоката, грубым и систематическим нарушениям закона. Чаще всего допускается «скандальными», «неконтактными» адвокатами. Между тем, названные обстоятельства так же не могут являться правомерным основанием к отказу. На нарушения со стороны субъекта расследования адвокат вправе и обязан реагировать указанными в законе средствами: жалобами, ходатайствами, отводами, замечаниями в протокол следственного действия и т.д., но не отказом от защиты.

Так, весьма распространены факты отказа защитника, подписать протокол допроса или иного следственного действия, протокол ознакомления с материалами уголовного дела в порядке ст. 217 и 218 УПК РФ и другие документы, именно по мотиву допускаемых следствием нарушений, неэтичного поведения со стороны следователя, дознавателя.

Между тем, в отличие от отказа обвиняемого отказ от подписи со стороны защитника является грубым нарушением закона и этики с его стороны. Адвокат не только не вправе отказаться от подписи, но и сам обязан удостоверить факт такого отказа (ч. 1 ст. 167 УПК РФ). То же самое касается отказа адвоката от ознакомления с материалами дела. Только для подзащитного возможность знакомиться – это право (п. 12-13 ч. 1 ст. 47 УПК РФ). Для защитника подобная норма нигде не сформулирована в качестве права – это его обязанность.

Довод некоторых недобросовестных защитников о том, что они не вправе занимать позицию вопреки воле доверителя (п. 3 ч. 4 ст. 6 закона об адвокатуре) не основан на законе. Ознакомление с материалами дела не является выражением позиции по делу. Выполнение адвокатом требований ст. 217-218 УПК РФ не может принести обвиняемому ничего кроме пользы. Напротив, отказ от ознакомления является отказом от защиты (ч. 7 ст. 49 УПК РФ и др.), поскольку лишает адвоката объективной возможности защищать квалифицированно.

Бывают случаи, когда «скандальные» защитники, как говорится, в пылу полемики, демонстративно рвут соответствующие протоколы и иные документы, составляют «протоколы о нарушениях» и т.п. Да, факты грубости, нарушений закона и даже преступлений со стороны следователей и дознавателей носят распространенный характер. Но как бы не вел себя следователь, адвокат вправе жаловаться и ходатайствовать, приносить отводы, вносить замечания в протоколы и т.д. Но он не вправе отказаться от защиты, отказаться подписать соответствующие документы, удалится в знак протеста и т.п.

5.7.3 Отказ в связи с угрозами, шантажом, насилием со стороны недобросовестных должностных лиц стороны обвинения, иных заинтересованных лиц представляет собой особый вид отказа. Здесь защитник в той или иной мере вынужден отказаться от выполнения своих профессиональных обязанностей не совсем по своей воле. Он опасается угроз, как правило, со стороны недобросовестных следователей и оперуполномоченных, руководителей правоохранительных и иных органов власти и управления. Точнее было бы сказать — со стороны должностных преступников.

Так, во многих своих автобиографичных произведениях адвокат М.С. Крутер описывает безуспешные попытки должностных лиц различных ведомств угрожать ему, его детям, близким людям с тем, чтобы адвокат отказался от защиты конкретных обвиняемых²⁹⁶.

Подобные угрозы имеют место и со стороны представителей организованных преступных формирований, если деятельность адвоката им по той или иной причине не по душе. Угрозы, «предупреждения» выражаются и в форме посягательств на имущество адвокатов (организованные кражи, грабежи, погромы в квартирах, уничтожение или повреждение имущества, похищения документов адвокатского досье и т.п.), в попытках похищения самого адвоката или близких ему людей, в захвате заложника, в шантаже компрометирующими материалами и т.п.²⁹⁷

Несмотря на то, что формально и такие отказы являются неправомерными, реально же действия адвокатов подлежат оценке с позиции критериев крайней необходимости. Конечно, не в уголовно-правовом значении этой категории (ст. 39 УК РФ).

Однако, прежде всего, здесь необходимо применять самые жесткие меры в отношении тех лиц, которые позволяют себе использовать такие незаконные, преступные методы. Если такая возможность, без реальной угрозы причинения ущерба его охраняемым законом интересам и интересам клиента у адвоката имеется, ему необходимо сообщить о давлении на него в адвокатскую палату и в компетентные органы для организации соответствующих мер.

Вместе с тем, на мой взгляд, адвокат обязан адекватно оценивать характер той или иной угрозы. Не должно быть так, что от малейшего намека на неприятности защитник в испуге бросает на произвол судьбы своего клиента. При соответствующих условиях, такой отказ от защиты органами адвокатской палаты может быть признан нарушением закона и норм этики.

5.7.4 Отказ от защиты в связи с подкупом со стороны заинтересованных лиц. Такой отказ есть одно из грубейших нарушений норм профессиональной этики и закона. Речь идет о весьма распространенных случаях, когда квалифицированному адвокату передают или обещают передать крупную денежную сумму, иные материальные и нематериальные блага (должность, привилегии, помощь в решении проблем и т.п.) за то, чтобы он прекратил защищать определенное лицо (лиц).

Как бы ни был неплатежеспособен доверитель (пусть хоть защита по назначению), сколь бы ни были заманчивыми условия подкупа, адвокат ни в коем случае не вправе идти на сделку против интересов подзащитного. Это в высшей степени неэтично и безнравственно, хотя и не подпадает под признаки какого-либо преступления. Само собой — ведь адвокат не субъект получения взятки (ст. 290 УК РФ, п. Примечаний к ст. 285 УК РФ) или коммерческого подкупа (ч. 3 ст. 204 УК РФ, п. 1 Примечаний к ст. 201 УК РФ).

5.7.5. Отказ по мотиву личной неприязни к подзащитному, отказ как вид нарушения принципа равноправия в зависимости от пола, расы, национальности, языка, происхождения, имущественного и должностного положения, религии и т.д.

Данные мотивы носят так же весьма распространенный характер, особенно первый мотив — личная неприязнь. Часто адвокаты заявляют, что им крайне неприятен сам подзащитный, его характер и внешность, привычки и т.п. У многих, особенно неопытных адвокатов, вызывает отвращение, страх то преступление, в совершении которого подозревается его клиент. Некоторые защитники брезгуют ходить в следственный изолятор, бояться заразиться от подзащитного инфекционными заболеваниями (чаще всего сифилис, туберкулез) и т.п. Чисто по-человечески понять адвоката в таких случаях можно. Но как профессионал, он обязан пренебречь своими эмоциями, и если уж он принял на себя защиту человека, то не имеет права отказываться от нее, как бы он к подзащитному не относился.

Однако подобные мотивы, а в особенности неприязнь по признаку пола, расы, национальности и др., адвокаты если и имеют, то, как правило, тщательно скрывают. А чаще всего, желая отказаться от защиты, «вуалируют» отказ нижеприведенными способами.

5.7.6. Отказ мотивированный различными «ложно-объективными» причинами. Такими причинами могут быть, в частности:

• не знание языка, которым владеет подзащитный;

• обвиняемый привлекается к ответственности в дальнем регионе, дело будет расследовано (направлено в суд) не по месту жительства защитника;

• адвокат не может реально помочь подзащитному, поскольку находится в личных неприязненных отношениях со следователем, прокурором, судьей и др. Иногда защитник «по секрету» говорит своему клиенту, что тому нужен другой, «коррумпированный», «контактный» защитник;

• он не достаточно квалифицирован по делам соответствующей категории, может неумышленно навредить клиенту и т.д.;

• у него вдруг возникла большая загруженность по другим делам;

• и другие причины.

Нельзя не отметить, что сами по себе эти мотивы весьма существенны и могут, а иногда и должны служить препятствием к возникновению правоотношений между адвокатом и подозреваемым, обвиняемым. Но, во-первых, такой отказ возможен со стороны адвоката только до официального принятия на себя защиты. Как говорится, раньше надо было думать. Во-вторых, после вступления защитника в дело отказ возможен только по инициативе самого подзащитного. Он вправе отказаться от защиты вообще или от услуг конкретного адвоката в частности, по правилам ст. 52 УПК РФ.

Еще одним правомерным видом отказа защитника могут стать обстоятельства, исключающие его участие в производстве по делу (п. 2 ч. 4 ст. 6 Закона об адвокатуре; ст. 72 УПК РФ). Вернее защитник должен сообщить следователю о наличии данных обстоятельств, как только сам узнал о них, а следователь обязан принять соответствующее решение (ст. 72 и 69 УПК РФ). Но в этом случае квалификационной комиссии адвокатской палаты при рассмотрении вопроса об ответственности адвоката предстоит выяснить, знал ли он об этих обстоятельствах до принятия поручения.

5.7.7. Способы инсценировки отказа от защиты. Каждому адвокату известно, насколько грубым нарушением закона является с его стороны отказ от защиты. Поэтому многие пытаются «вуалировать», инсценировать свой отказ самыми различными незаконными и аморальными способами. Фактически все эти способы рассчитаны на то, чтобы заставить, вынудить либо убедить подзащитного отказаться от защиты вообще либо от конкретного защитника (в порядке ч. 1 ст. 52 УПК РФ).

Вот некоторые из таких способов:

• адвокат начинает умышленно работать из рук вон плохо, демонстрировать низкую квалификацию, срывать следственные действия, не заявлять, когда это необходимо, жалоб и ходатайств и т.п., т.е. вынуждает подзащитного к отказу от него;

• адвокат сознательно идет на конфликт, инициирует ссору с клиентом и, воспользовавшись ей, требует от подзащитного добровольного отказа;

• адвокат, работающий по назначению или недовольный суммой вознаграждения, высокомерно заявляет подзащитному, что «бесплатно — только сыр в мышеловке», т.е. он будет осуществлять защиту на таком низком уровне, что лучше уж обвиняемому вообще быть без защитника;

• адвокат прямо угрожает подзащитному, что если тот «добровольно» не откажется, то он, защитник, не только не поможет, но и сознательно навредит обвиняемому. «Лучше откажись добровольно, иначе будет хуже» — угрожает он;

• адвокат придумывает историю о том, что у него скрытый конфликт со следователем (судьей, прокурором), что они ему хотят навредить, а потому могут «отыграться» на подзащитном. Так что лучше, опять-таки отказаться добровольно;

• и множество других не менее нечистоплотных способов (См. Приложение 6 п. 1.6.).

Необходимо отметить, что иногда те обстоятельства, которые инсценирует адвокат, на самом деле имеют место. Например, адвокат непрофессионал, конфликтует со следствием, судом, не умышленно срывает следственные действия и т.п. И в практике очень трудно определить, понуждал ли адвокат своего подзащитного к отказу или действовал по другим мотивам.

В любом случае, в целях избежать ответственности, недобросовестный адвокат будет отрицать такой умысел, а в случае если его изобличат — ссылаться на то, что он «выражал мнение» (правило ч. 2 ст. 18 Закона об адвокатуре).