9.4.2. О возможных противоречиях между Кодексом и законодательством

Часть 2 ст. 2 изложена в следующей редакции: "Никакое положение настоящего Кодекса не должно толковаться как предписывающее или допускающее совершение деяний, противоречащих требованиям законодательства об адвокатской деятельности и адвокатуре". Эта норма имеет важное значение, поскольку, во-первых, в законодательство об адвокатуре время от времени вносятся изменения и дополнения, которые Кодекс в полном объеме учесть просто не в состоянии. Во-вторых, отдельные его положения, то ли в силу специфики этических правил, то ли ввиду особенностей правосознания разработчиков, можно рассматривать как противоречащие нормам Закона об адвокатуре.

Так, например, в ч. 2 ст. 18 указано: "Не может повлечь применение мер дисциплинарной ответственности действие (бездействие) адвоката, формально содержащее признаки нарушения требований законодательства об адвокатской деятельности и адвокатуре и настоящего Кодекса, предусмотренного пунктом 1 настоящей статьи (далее - нарушение), однако в силу малозначительности не порочащее честь и достоинство адвоката, не умаляющее авторитет адвокатуры и не причинившее существенного вреда доверителю или адвокатской палате"³⁸⁵. Однако, в п. 1 и 3 ч. 2 ст. 17 Закона об адвокатуре в качестве оснований прекращения статуса адвоката указано "неисполнение или ненадлежащее исполнение адвокатом своих профессиональных обязанностей перед доверителем", а также "неисполнение или ненадлежащее исполнение решений органов адвокатской палаты, принятых в пределах их компетенции".

Таким образом, ч. 2 ст. 18 Кодекса вряд ли оправданно сужает сферу применения самого строгого вида дисциплинарного взыскания - прекращения статуса адвоката. Например, предусмотренное Законом "неисполнение или ненадлежащее исполнение адвокатом своих профессиональных обязанностей перед доверителем" по Кодексу наказуемо только в случае причинения существенного вреда доверителю или адвокатской палате. Почему именно существенного? В данном случае полагаем, что применению подлежит Федеральный закон об адвокатуре, что как раз и подтверждает положение ч. 2 ст. 2 Кодекса.

В этом контексте уместно отметить, что ч. 4 ст. 4 Кодекс делает еще одну оговорку, имеющую отношение к пределам ответственности адвоката: "В случае если адвокат не уверен в том, как действовать в сложной этической ситуации, он имеет право обратиться в Совет соответствующей адвокатской палаты субъекта Российской Федерации (далее - Совет) за разъяснением, в котором ему не может быть отказано".

Скрытое значение этой нормы становится ясным после изучения ч. 3 ст. 18 Кодекса: "Адвокат, действовавший в соответствии с разъяснениями Совета относительно применения положений настоящего Кодекса, не может быть привлечен к дисциплинарной ответственности". Таким образом, все сводится к тому, что если адвокат, находясь в «сложной этической ситуации», допустил любое нарушение этики, которое, как отмечалось, может быть одновременно и нарушением Закона об адвокатуре, но если при этом он сможет сослаться на то, что он перед этим "не был уверен", а соответствующее разъяснение дал ему Совет (причем не ясно, обязательно ли в письменной или можно в устной форме, по телефону и т.п.), то такой адвокат в дисциплинарном порядке не наказуем. Можно предположить, что недобросовестные адвокаты попытаются воспользоваться этой "лазейкой" в Кодексе с целью уйти от ответственности за нарушения.

Трудно объяснить эти положения только желанием разработчиков обеспечить профессиональную независимость адвоката (ч. 1 ст. 5 Кодекса). На мой взгляд, с учетом положения ч. 2 ст. 2 Кодекса, в вопросе о прекращении статуса адвоката все-таки прямому применению подлежит Закон об адвокатуре (ч. 1 и 2 ст. 17), не делающий никаких ограничений в вопросе прекращения статуса адвоката в случае совершения предусмотренных этим Законом деяний. Кроме того, вызывает недоумение то обстоятельство, что анализируемая формулировка ч. 2 ст. 2 Кодекса не охватывает случаи противоречий этого акта с иным федеральным законодательством.