9.4.5. О юридических сомнениях и предупреждении судебных споров

Часть 1 статьи 7 Кодекса как эксклюзивная норма определяет общие основания принятия адвокатом поручения на ведение дела. Норма гласит: «Адвокат принимает поручение на ведение дела и в том случае (выделено мной – Ю.Г.), когда у него имеются сомнения юридического характера, не исключающие возможности разумно и добросовестно его поддерживать и отстаивать».

До изменений и дополнений, утвержденных II Всероссийским съездом адвокатов 08.04.2005 норма выглядела так: «Адвокат принимает поручение на ведение дела, если оно содержит в себе юридические сомнения, не исключающие возможности разумно и добросовестно его поддерживать и отстаивать».

Итак, прежняя редакция данной статьи подразумевала запрет адвокату принимать поручение в двух случаях:

1) если дело не содержит в себе "юридических сомнений";

2) если дело содержит "юридические сомнения", но они исключают возможность разумно и добросовестно его поддерживать и отстаивать.

Анализ внесенных изменений показывает, что в действующей редакции Кодекс разрешает адвокатам принимать поручения в любых случаях, даже без всяких юридических сомнений в исходе дела. Правовые последствия предугадать не трудно.

Например, некомпетентный в юриспруденции доверитель обращается к адвокату с просьбой вступить в качестве защитника в уголовное дело. При этом всем окружающим, кроме доверителя, ясно как день, что он незаконно привлекается к уголовной ответственности. Случай, к сожалению, распространенный. Адвокат это понимает. Более того, предположим, ему достоверно, "из первых рук"³⁹⁵, известно, что прекращение уголовного дела в отношении этого лица - лишь дело времени. Следователю надо лишь выделить полчаса, чтобы вынести постановление о прекращении уголовного преследования. Адвокат заключает соглашение, не разъясняя доверителю того, что, по сути, дело "выеденного яйца не стоит". Безусловно, кажется странным, что действующая редакция ч. 1 ст. 7 Кодекса не усматривает в подобных, весьма сомнительных действиях адвоката, нарушений этики.

Часть 2 статьи 7: "Предупреждение судебных споров является составной частью оказываемой адвокатом юридической помощи, поэтому адвокат заботится об устранении всего, что препятствует мировому соглашению". Применительно к уголовному судопроизводству можно предположить, что данное правило может распространяться на дела частного обвинения (ч. 2 ст. 20 УПК РФ). Если это так, то в рамках оказания юридической помощи в качестве защитника или представителя, адвокат обязан сделать все возможное и допустимое для примирения сторон в интересах своего доверителя.

9.4.6. О критериях честности, разумности и добросовестности

Развивающие нормы статьи 8 обязывают адвоката при осуществлении адвокатской деятельности:

- честно, разумно, добросовестно, квалифицированно, принципиально и своевременно исполнять свои обязанности, активно защищать права, свободы и интересы доверителей всеми не запрещенными законодательством средствами, руководствуясь Конституцией Российской Федерации, законом и настоящим Кодексом (п. 1 ст. 8).

Ввиду очевидной важности данной нормы необходимо проанализировать ее тщательно и последовательно. В частности, следует оценить такие требования Кодекса, как обязанность защищать не только не запрещенными средствами, но и честно, разумно, добросовестно³⁹⁶. Полагаем, что эти, достаточно абстрактные на первый взгляд, критерии имеют вполне конкретное прикладное значение. Вполне правомерно будет говорить о том, что практически любые нарушения со стороны адвоката, будь то преступления, нарушения УПК РФ, Закона об адвокатуре, иные правонарушения и любые нарушения этики, противоречат данному требованию Кодекса. То речь идет об общей норме, "общем запрете" по ранее данной классификации.

Это значит, что любое правонарушение, совершенное адвокатом, следует оценивать как минимум по двум нормам: п. 1 ст. 8 Кодекса ("общая" норма) и по соответствующей статье УК РФ, КоАП, Закона об адвокатуре и др. ("специальная" норма).

Например, недобросовестный адвокат, давший соответствующую подписку, разглашает посторонним лицам данные предварительного расследования - показания своего подзащитного без его согласия. Этими действиями он совершает преступление, предусмотренное ст. 310 УК РФ. Теми же деяниями он нарушает требования ч. 2 ст. 53, ч. 1 ст. 161 УПК РФ и посягает на святая святых профессии - адвокатскую тайну (п. 5 ч. 4 ст. 6 Закона об адвокатуре и ст. 6 Кодекса), злоупотребляя доверием своего клиента, что не совместимо со статусом адвоката (ч. 3 ст. 5 Кодекса).

Все перечисленное - специальные нормы. Но, кроме того, он своим поведением не честно, не разумно и не добросовестно реализует свои обязанности по защите прав и законных интересов доверителя, т.е. нарушает требования п. 1 ст. 8 Кодекса и п. 1 ч. 1 ст. 7 Закона об адвокатуре (общая норма).

Напротив, если адвокат совершает действие, формально подпадающее под признаки того или иного правонарушения, но если при этом квалификационная комиссия при адвокатской палате или суд придет к выводу, что он отстаивал права и законные интересы доверителя в целом честно, разумно и добросовестно, пользуясь не запрещенными законом средствами, то вряд ли такой адвокат может быть привлечен к юридической ответственности³⁹⁷.

Исходя из этого, хотелось бы высказать точку зрения, которая многим может показаться спорной и даже категорически неприемлемой. Начнем с достаточно распространенного примера: по делу о неочевидном убийстве к ответственности привлекается реально невиновное лицо, отрицающее свою причастность к совершению убийства. В дело вступает адвокат, не отличающийся ни высокой квалификацией, ни честностью, ни добросовестностью. Он "закрывает глаза" на то, что его подзащитный содержится под стражей без законных оснований, на то, что субъектами расследования к нему применяются незаконные методы, в том числе принуждение к даче показаний с применением насилия и издевательств (признаки ч. 2 ст. 302 УК РФ в действиях должностных лиц) и т.п.

При этом у него имеются все необходимые возможности для надлежащего отстаивания прав и законных интересов подзащитного. Однако он этого не делает, например, в силу того, что защищает по назначению, не желает конфликтовать со следователем и оперуполномоченными и т.п. В результате невиновный человек привлекается к уголовной ответственности, суд первой инстанции признает его виновным и приговаривает к длительному сроку лишения свободы. На этой стадии подзащитный требует замены адвоката. Новый защитник пишет кассационную жалобу, и в суде второй инстанции осужденного признают невиновным.

Хорошо известно, что в подобных вопиющих в своем беззаконии, но, к сожалению, встречающихся обстоятельствах прокуратура, органы предварительного расследования проводят тщательные ведомственные проверки. Часто против следователей, расследовавших это дело и оперуполномоченных, осуществлявших оперативное сопровождение, возбуждаются уголовные дела. Многие из них получают по заслугам. И это правильно.

Но понесет ли наказание тот самый - первый адвокат? Почему мало кто задается казалось бы совершенно естественным вопросом: "А куда смотрел защитник?". Разве подлежит сомнению то, что, не противодействуя нарушениям интересов подзащитного, адвокат оказывается сопричастным к ним, ставит под сомнение свою способность вести защиту³⁹⁸.

На мой взгляд, есть одна общая причина того, что по подобным делам не проводятся проверки деятельности адвокатов. И причина эта банальна - их проводить просто не принято. До принятия комментируемого Кодекса и Закона об адвокатуре в профессиональном сообществе в основном не было принято даже ставить вопрос об ответственности за неисполнение либо ненадлежащее исполнение профессиональных обязанностей. Сама эта формулировка в сознании как правоприменителей, так и простых граждан больше ассоциировалась с полномочиями должностных лиц и государственных служащих.

Теперь адвокат именно обязан защищать, а не просто "имеет право". И делать это он обязан всеми известными и доступными ему средствами, не запрещенными законом. В богатом арсенале правовых, тактических и стратегических средств профессиональной защиты в распоряжении квалифицированного адвоката имеется множество эффективных, законных и этически допустимых средств и способов. Строго говоря, неприменение хотя бы одного из них, при наличии объективной и субъективной возможности и целесообразности его использования, может быть расценено как нарушение комментируемой нормы.

Полагаем, что в случаях обнаружения признаков противоправного, нечестного, неразумного и недобросовестного исполнения адвокатом своих профессиональных обязанностей перед доверителем необходимо проводить соответствующие проверки и решать вопрос об ответственности адвоката.

Подтверждение нашей позиции мы находим в трудах многих ученых, среди которых есть и опытные адвокаты. Так, Ю.Ф. Лубшев указывает, что "...суждения, противоречащие праву и нравственности, проявление незнания профессиональных правил, являющиеся результатом небрежного или недобросовестного отношения адвоката к своим обязанностям, могут повлечь дисциплинарную ответственность. Например, президиумы коллегий налагали дисциплинарные взыскания, если адвокат не обратил внимание на рассмотрение дела до истечения трех дней со дня вручения подзащитному копии обвинительного заключения³⁹⁹, не заметил привлечение и осуждение несовершеннолетнего подзащитного с нарушением требований ст. 20 УК РФ, не указал в жалобе на назначение подзащитному наказания сверх максимального срока, предусмотренного санкцией уголовного закона, и т.п."⁴⁰⁰.

По аналогичному вопросу известный адвокат В.И. Сергеев в одной из своих судебных речей отмечает: "...адвокатская этика в этом плане достаточно строга: адвокат, оказавшийся в ситуации... когда он узнал о грубых нарушениях прав своего клиента со стороны следователя, прокурора, суда или иного государственного чиновника и не принял адекватных мер к его защите в силу опасности, боязни гражданской или уголовной ответственности (не написал жалобу, заявление, не выступил с обличительной речью в суде и так далее), должен быть изгнан из адвокатского сообщества и дисквалифицирован"⁴⁰¹.

Мы не агитируем за то, чтобы перекладывать ответственность, как говорится, "с больной головы на здоровую". Представители стороны обвинения, допустившие незаконное привлечение к уголовной ответственности, иные нарушения закона, должны нести ответственность в полном объеме, в том числе и уголовную. Но и адвокат должен отвечать перед своими коллегами, а при наличии оснований - и перед судом, за то, как он со своей стороны мог допустить такое.

И общим правовым основанием ответственности адвоката в таких случаях (общим запретом) должна быть норма, предусмотренная п. 1 ст. 8 Кодекса и п. 1 ч. 1 ст. 7 законам об адвокатуре. Для квалификационной комиссии в рамках дисциплинарного производства против адвоката важное значение, на мой взгляд, должно иметь разрешение следующих вопросов:

- какие нарушения прав и законных интересов подозреваемого, обвиняемого были допущены в ходе досудебной (судебной) стадии уголовного судопроизводства?

- какие из них находятся в причинной связи с незаконным привлечением к уголовной ответственности (незаконным осуждением, заключением под стражу и т.д.)?

- насколько явными были эти нарушения закона для адвоката, в силу объективных и субъективных причин: уровня его профессиональной квалификации, опыта работы, нагрузки по другим делам, степени участия в данном деле и т.п. В какой мере осознавал адвокат, и осознавал ли вообще, что в отношении его подзащитного допускаются те или иные нарушения закона?

- если адвокат понимал либо при необходимой добросовестности должен был понимать, что нарушения закона допускаются, то что он должен был сделать для пресечения этих нарушений, восстановления нарушенных прав подзащитного?

- что он реально сделал в интересах подзащитного (или против его интересов)?

- не препятствовали ли ему в надлежащем исполнении профессиональных обязанностей какие-либо объективные и субъективные причины: болезнь, командировка, незаконное противодействие со стороны должностных лиц правоохранительных органов, угрозы, шантаж, насилие и т.п.?

При этом в случае установления признаков умышленного содействия со стороны адвоката (в форме действия или бездействия) представителям стороны обвинения в совершении должностных преступлений или преступлений против правосудия необходимо, кроме прочего, дать правовую оценку возможного соучастия в этих преступлениях защитника⁴⁰².