КПК_комен_2012_ч.1

Стаття 233

2.Під житлом особи розуміється будь-яке приміщення, яке знаходиться у по­ стійному чи тимчасовому володінні особи, незалежно від його призначення і право­ вого статусу, та пристосоване для постійного або тимчасового проживання в ньому фізичних осіб, а також всі складові частини такого приміщення. Не є житлом приміщення, спеціально призначені для утримання осіб, права яких обмежені за законом. Під іншим володінням особи розуміються транспортний засіб, земельна ділянка, гараж, інші будівлі чи приміщення побутового, службового, господарсько­ го, виробничого та іншого призначення тощо, які знаходяться у володінні особи.

3.Слідчий, прокурор має право до постановлення ухвали слідчого судді уві­ йти до житла чи іншого володіння особи лише у невідкладних випадках, пов'язаних із врятуванням життя людей та майна чи з безпосереднім пересліду­ ванням осіб, які підозрюються у вчиненні злочину. У такому випадку прокурор, слідчий за погодженням із прокурором зобов'язаний невідкладно після здійснен­ ня таких дій звернутися з клопотанням про проведення обшуку до слідчого судді. Слідчий суддя розглядає таке клопотання згідно з вимогами статті 234 цього Кодексу, перевіряючи, крім іншого, чи дійсно були наявні підстави для проникнення до житла чи іншого володіння особи без ухвали слідчого судді. Якщо прокурор відмовиться погодити клопотання слідчого про обшук або слідчий суддя відмовить у задоволенні клопотання про обшук, встановлені внаслідок такого обшуку докази є недопустимими, а отримана інформація підлягає зни­ щенню в порядку, передбаченому статтею 255 цього Кодексу.

1.Положення статті, що коментується, засновані на вимогах ст. ЗО Конституції України, ст. 8 КЗПЛ та відповідають загальній засаді кримінального провадження, що міститься у ст. 13 КПК.

Відповідно до Конституції України кожному гарантується недоторканність житла. Не допускається проникнення до житла чи до іншого володіння особи, проведення

вних огляду чи обшуку інакше як за вмотивованим рішенням суду (ст. ЗО).

«Кожен має право на повагу до його приватного і сімейного життя, до житла і до таємниці кореспонденції. Органи державної влади не можуть втручатись у здійснен­ ня цього права, за винятком випадків, коли втручання здійснюється згідно із законом і є необхідним у демократичному суспільстві в інтересах національної та громадської безпеки...», - проголошується у ст. 8 КЗПЛ.

Конкретизуючи зазначений міжнародний правовий стандарт та конституційне положення щодо забезпечення недоторканності житла та іншого володіння особи, кримінальний процесуальний закон установлює імперативну вимогу про неможливість проникнення до вказаних об'єктів та встановлює винятки із загального правила - можливість такого проникнення тільки на підставі ухвали слідчого судді чи за добро­ вільною згодою особи, яка ними володіє.

Закон не вказує, у якій формі має бути викладена добровільна згода особи, яка є володільцем житла. Уявляється, що форма згоди повинна бути письмовою. Про те, що проникнення відбулося за добровільною згодою особи, також можна зазначити у протоколі обшуку чи огляду, засвідчивши згоду підписом власника.

Оскільки стаття має загальну назву, а ч. 1 коментованої статті містить загальну вказівку на те, що не допускається проникнення до житла чи іншого володіння осо-

589

Глава 20. Слідчі (розшукові) дії

би з будь-якої метою, можна зробити висновок, що положення цієї статті поширю­ ються не тільки на випадки проведення в них обшуку чи огляду, як це зазначено

вст. ЗО Конституції України. Правила ч. 1 коментованої статті підлягають застосу­ ванню щодо будь-якого випадку, коли у слідчого чи прокурора виникає необхідність порушити недоторканність житла: з метою проведення допиту в житлі, слідчого експерименту, освідування особи, застосування деяких засобів забезпечення кримі­ нального провадження.

2.Новий КПК, на відміну від раніше діючого, закріплює легальне визначення по­ нять «житло» та «інше володіння». Можна відмітити, що законодавець надає доволі широке визначення цих понять, що уявляється правильним, оскільки завданнями кримінального провадження є перш за все охорона прав, свобод та законних інтересів учасників кримінального провадження. При проникненні до житла чи іншого воло­ діння на підставі ухвали слідчого судді визначальним є те, що ці об'єкти знаходяться у власності. Причому форма власності значення не має. Такий широкий підхід до розуміння понять «житло», віднесення до «іншого володіння» офісних та службових приміщень, приміщень господарського, виробничого та іншого призначення відпо­ відає прецедентній практиці ЄСПЛ, який у своїх рішеннях неодноразово підкреслю­ вав необхідність саме такого підходу. Зокрема, ще 16 грудня 1992 р. у справі «Німітц проти Німеччини» ЄСПЛ сформулював і обґрунтував доктрину розширювального тлумачення терміна «житло». У справі підкреслюється, що слово «житло» («home»

ванглійському тексті) поширюється і на службові приміщення, «таке тлумачення по­ вністю співзвучно французькому варіанту тексту КЗПЛ, тому що слово "domicile" має навіть ширше значення, ніж "home", і може поширюватися на діловий офіс типу ад­ вокатського». Позиція ЄСПЛ обґрунтована неможливістю чіткого розмежування житлових і службових приміщень, оскільки «вести діяльність, яку можна віднести до професійної або ділової, можна з таким же успіхом і зі свого місця проживання, і на­ впаки, можна займатися справами, які не належать до професійної сфери, в офісі або комерційних службових приміщеннях». ЄСПЛ підкреслює, що «особливо у випадку, коли людина має гуманітарну професію, її робота в такому контексті може стати невід'ємною частиною життя настільки, що стає неможливим визначити, в якості кого вона діє в даний момент часу». У рішенні у цій справі зазначається, що вузьке тлума­ чення слів «поте» і «domicile» може призвести до «небезпеки... нерівності», тому що за такого підходу правовий захист за ст. 8 КЗПЛ «міг би виявитися доступним лише для того, чия професійна і непрофесійна діяльність настільки переплетені, що немає ніякої можливості їх розмежувати». Ґрунтуючись на викладеному підході, ЄСПЛ ви­ знав таким, що порушує право на недоторканність житла, проведений із порушенням умов допустимого обмеження цього права обшук в офісі адвоката.

Усправі «Бук проти Німеччини» від 28 квітня 2005 р. ЄСПЛ також зазначив, що слово «domicile» у французькій версії ст. 8 КЗПЛ має ширшу конотацію, ніж слово «житло», і може поширюватися, наприклад, на приміщення, у якому особа займаєть­ ся професійною діяльністю. Отже, слово «житло» потрібно тлумачити як таке, що означає також зареєстрований офіс компанії, керованої приватною особою, і заре­ єстрований офіс юридичної особи, філій та інших ділових приміщень. Ці положення ЄСПЛ підтвердив також у рішеннях у справах «Компанія "Кола Ест" та інші проти

590

Стаття 234

Франції» від 16 квітня 2002 р., «Функе проти Франції» від 25 лютого 1993 р., «Чаппел проти Сполученого Королівства» від 30 березня 1989 р. та ін.

Уявляється, що використання у тексті КПК понять «житло» та «інше володіння» в єдиному словосполученні, коли мова йде про отримання рішення слідчого судді на проникнення до них, вирішить проблему, яка існувала до прийняття нового КПК.

3. Закон також закріплює випадки, коли обмеження права на недоторканність житла чи іншого володіння особи може бути здійснено в іншому, ніж передбачений ч. 1 цієї статті, порядку. Такі випадки мають невідкладний характер, є винятком із загального правила і пов'язані із врятуванням життя людей та майна чи з безпосеред­ нім переслідуванням осіб, які підозрюються у вчиненні злочину. Користуючись ви­ могою крайньої необхідності, з метою захисту соціально значущих цінностей про­ курор чи слідчий мають право до постановления ухвали слідчого судді увійти до житла чи іншого володіння особи, провести у них обшук або огляд (див. також ч. 2 ст. 237 КПК ) і без попереднього рішення суду.

Після проведення такого обшуку або огляду прокурор, слідчий за погодженням із прокурором зобов'язаний невідкладно після здійснення таких дій звернутися з клопо­ танням про проведення обшуку до слідчого судді. Клопотання повинно відповідати вимогам, що містяться у ч. З ст. 234 КПК. Розгляд клопотання відбувається у порядку, передбаченому ст. 234 КПК. У цьому випадку слідчий суддя здійснює не попередній, а наступний судовий контроль. Він розглядає клопотання про обшук, протокол обшуку та надані слідчим документи, а також інші матеріали, якими обґрунтовується необхід­ ність обшуку, у день їх надходження до суду в закритому судовому засіданні за обов'язковою участю слідчого чи прокурора. Серед інших він повинен особливу увагу приділити вирішенню питання про те, чи дійсно були наявні підстави для негайного проникнення до житла чи іншого володіння особи без ухвали слідчого судді.

Якщо прокурор відмовиться погодити клопотання слідчого про обшук або слідчий суддя відмовить у задоволенні клопотання про обшук, установлені внаслідок такого обшуку докази є недопустимими, а отримана інформація підлягає знищенню в по­ рядку, передбаченому ст. 225 КПК.

За порушення недоторканності житла передбачена кримінальна відповідальність заст. 162 КК.

Стаття 234

Обшук

1.Обшук проводиться з метою виявлення та фіксації відомостей про обста­ вини вчинення кримінального правопорушення, відшукання знаряддя кримі­ нального правопорушення або майна, яке було здобуте у результаті його вчинен­ ня, а також встановлення місцезнаходження розшукуваних осіб.

2.Обшук проводиться на підставі ухвали слідчого судді.

3.У разі необхідності провести обшук слідчий за погодженням з прокурором або прокурор звертається до слідчого судді з відповідним клопотанням, яке по­ винно містити відомості про:

1)найменування кримінального провадження та його реєстраційний номер;

591

Глава 20. Слідчі (розшукові) дії

2)короткий виклад обставин кримінального правопорушення, у зв'язку

зрозслідуванням якого подається клопотання;

3)правову кваліфікацію кримінального правопорушення з зазначенням статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність;

4)підстави для обшуку;

5)житло чи інше володіння особи або частину житла чи іншого володіння особи, де планується проведення обшуку;

6)особу, якій належить житло чи інше володіння, та особу, у фактичному володінні якої воно знаходиться;

7)речі, документи або осіб, яких планується відшукати.

До клопотання також мають бути додані оригінали або копії документів та інших матеріалів, якими прокурор, слідчий обґрунтовує доводи клопотання, а також витяг з Єдиного реєстру досудових розслідувань щодо кримінального провадження, в рамках якого подається клопотання.

4.Клопотання про обшук розглядається у суді в день його надходження за участю слідчого або прокурора.

5.Слідчий суддя відмовляє у задоволенні клопотання про обшук, якщо про­ курор, слідчий не доведе наявність достатніх підстав вважати, що:

1)було вчинено кримінальне правопорушення;

2)відшукувані речі і документи мають значення для досудового розслідування; 3) відомості, які містяться у відшукуваних речах і документах, можуть бути

доказами під час судового розгляду; 4) відшукувані речі, документи або особи знаходяться у зазначеному в клопо­

танні житлі чи іншому володінні особи.

1. Обшук - це слідча дія, що являє собою процесуальне примусове обстеження приміщень, місцевості, окремих осіб з метою виявлення та фіксації відомостей про обставини вчинення кримінального правопорушення, знаряддя кримінального право­ порушення або майна, яке було здобуте в результаті його вчинення, а також установ­ лення місцезнаходження розшукуваних осіб.

Залежно від об'єкта обшук поділяється на три види:

1) обшук приміщень: а) житла чи іншого володіння особи; б) службових і вироб­ ничих приміщень підприємств, установ, організацій;

2)обшук місцевості (саду, городу, подвір'я, ділянок лісу, поля тощо);

3)обшук особи (ч. З ст. 208 КПК).

Фактичною підставою для проведення обшуку є наявність достатніх відомостей, що вказують на можливість досягнення його мети. До них, зокрема, можна віднести достатні відомості про те, що знаряддя кримінального правопорушення або майно (речі й цінності), здобуте у результаті його вчинення, а також інші предмети і доку­ менти, що мають значення для розкриття правопорушення чи забезпечення цивільно­ го позову, відомості про обставини вчинення кримінального правопорушення знахо­ дяться у певному приміщенні або місці чи в якої-небудь особи. Обшук проводиться також і в тому випадку, коли є достатні дані про те, що у певному приміщенні або місці знаходяться розшукувані особи, трупи чи тварини.

592

Стаття 234

Такі дані можуть бути одержані кримінальним процесуальним шляхом і містити­ ся в матеріалах кримінального провадження (у показаннях та інших повідомленнях громадян і посадових осіб, заявах, поясненнях, рапортах), у протоколах слідчих (розшукових), негласних слідчих (розшукових) дій та ін. Ці дані також можуть бути отри­ мані оперативно-розшуковим шляхом. Важливим є те, що докази, на підставі яких виноситься клопотання про проведення обшуку, повинні відповідати вимогам допус­ тимості (статті 86-88 КПК).

2.Закон не вимагає винесення окремої постанови слідчого чи прокурора про про­ ведення обшуку. Юридичною підставою для його проведення є ухвала слідчого судді.

3.При необхідності провести обшук слідчий за погодженням із прокурором або особисто прокурор звертається з відповідним клопотанням до слідчого судді за місцем проведення досудового розслідування. Клопотання складається із трьох частин.

Увступній частині, зокрема, повинні бути зазначені: дані про погодження подання з прокурором; класний чин, звання, посада, прізвище, ім'я, по батькові слідчого від­ повідного органу, який звертається з клопотанням; час і місце його складання; на­ йменування кримінального провадження та його реєстраційний номер.

Вописовій частині зазначаються: короткий виклад обставин кримінального право­ порушення, у зв'язку з розслідуванням якого подається клопотання; правова кваліфі­ кація кримінального правопорушення із зазначенням статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність; підстави для обшуку, його мета; точна адреса житла, іншого володіння або частини житла, де планується проведення об­ шуку; дані про особу, якій належить житло чи інше володіння, та особу, у фактичному володінні якої воно знаходиться, із зазначенням того, яке відношення ця особа має до кримінального провадження (її процесуальне положення); якщо обшук планується провести у службовому приміщенні, дані про найменування підприємства, його юри­ дичну адресу, власника; індивідуальна або родова характеристика речей, документів, які планується відшукати; дані про осіб, яких планується обшукати (якщо планується проведення обшуку особи); норми кримінального процесуального закону, відповідно до яких виноситься клопотання про провадження обшуку.

У резолютивній частині викладається рішення слідчого порушити перед слідчим суддею клопотання про проведення обшуку; указуються суд, до якого буде спрямова­ но клопотання; місцезнаходження та індивідуальні ознаки об'єктів, які підлягають обшуку; підпис особи, яка склала подання.

До клопотання також додаються оригінали або копії документів та інших матері­ алів, якими прокурор чи слідчий обґрунтовує доводи клопотання, а також витяг з ЄРДР щодо кримінального провадження, у рамках якого подається клопотання.

Слід також зазначити, що на момент прийняття рішення про проведення обшуку слідчому чи прокурору можуть бути ще невідомі всі ознаки предметів, які планується відшукати. Тому в постанові можна їх не деталізувати, а вказати на вже відомі загаль­ ні відомості про них.

Якщо слідчий чи прокурор вносять до суду клопотання про проведення повтор­ ного обшуку, підстави для його проведення не можуть бути аналогічними, що і при проведенні первинного обшуку. Вони повинні доповнювати ті, що вже розглядалися слідчим суддею, або бути новими, якщо не були відомі слідчому чи прокурору при проведенні первинного обшуку.

593

Глава 20. Слідчі (розшукові) дії

Відсутність указівки у клопотанні на конкретну мету обшуку розглядається ЄСПЛ як порушення ст. 6 КЗПЛ. Зокрема, у справі «Смирнов проти Росії» від 7 липня 2007 р. суд зазначав, що, ураховуючи невизначеність формулювань постанови, працівники органів внутрішніх справ за власним розсудом визначали предмети, що підлягають вилученню. Постанова про проведення обшуку не містила відомостей про криміналь­ ну справу та мету обшуку.

Слідчому чи прокурору слід ретельно підходити до підбору документів та інших матеріалів, якими вони обґрунтовують доводи клопотання про необхідність проведен­ ня обшуку. Неприпустимо надавати документи та інші матеріали, які не стосуються клопотання, можуть розглядатися як зайві, надлишкові. Вони лише захаращують су­ довий розгляд непотрібними матеріалами, гальмують його, оскільки судді потрібен час, щоб з ними уважно ознайомитися.

4.Слідчий суддя розглядає клопотання про обшук у день його надходження до суду. Розгляд клопотання проводиться у закритому судовому засіданні за обов'язковою участю слідчого чи прокурора.

5.За результатами розгляду клопотання слідчий суддя за наявності підстав ви­ носить ухвалу про дозвіл на обшук житла чи іншого володіння особи або ухвалу про відмову у задоволенні клопотання про обшук. Можливе також часткове задоволення клопотання, якщо, наприклад, суддя дає дозвіл на обшук у приватному будинку, але відмовляє в задоволенні клопотання в частині проведення обшуку надвірних споруд.

Ухвала слідчого судді про відмову в задоволенні клопотання про обшук повинна бути законною, обгрунтованою та вмотивованою. Під обгрунтованістю ухвали розумі­ ється її постановлення на підставі об'єктивно з'ясованих обставин, що підтверджені доказами та іншими матеріалами, якими слідчий чи прокурор обґрунтовують доводи клопотання, та які досліджені під час судового розгляду та оцінені слідчим суддею від­ повідно до вимог ст. 94 КПК. Умотивованою є ухвала слідчого судді, у якій наведені належні і достатні мотиви та підстави її ухвалення. Таким чином, в ухвалі повинна міститися оцінка слідчим суддею представлених матеріалів та вказані мотиви, на під­ ставі яких суддя вважає їх недостатніми для дачі дозволу на проведення обшуку.

Уявляється, що окрім підстав, які вказані в коментованій частині статті, до від­ мови у задоволенні клопотання також можуть привести випадки, якщо суперечливи­ ми є відомості, викладені у клопотанні слідчого чи прокурора та документах і інших матеріалах, якими обґрунтовуються доводи клопотання; суддею встановлені пору­ шення закону при оформленні процесуальних документів.

Ухвала слідчого судді про задоволення клопотання про обшук оскарженню не підлягає.

Стаття 235

Ухвала про дозвіл на обшук житла чи іншого володіння особи

1. Ухвала слідчого судді про дозвіл на обшук житла чи іншого володіння осо­ би з підстав, зазначених у клопотанні прокурора, слідчого, надає право проник­ нути до житла чи іншого володіння особи лише один раз.

594

Стаття 235

2.Ухвала слідчого судді про дозвіл на обшук житла чи іншого володіння осо­ би повинна відповідати загальним вимогам до судових рішень, передбачених цим Кодексом, а також містити відомості про:

1)строк дії ухвали, який не може перевищувати одного місяця з дня поста­ новления ухвали;

2)прокурора, слідчого, який подав клопотання про обшук;

3)положення закону, на підставі якого постановляється ухвала;

4)житло чи інше володіння особи або частину житла чи іншого володіння особи, які мають бути піддані обшуку;

5)особу, якій належить житло чи інше володіння, та особу, у фактичному володінні якої воно знаходиться;

6)речі, документи або осіб, для виявлення яких проводиться обшук.

3.Виготовляються дві копії ухвали, які чітко позначаються як копії.

1.З метою усунення можливих порушень прав та законних інтересів осіб, у яких проводиться обшук, закон особливо підкреслює, що ухвала слідчого судді про дозвіл на обшук житла чи іншого володіння особи з підстав, зазначених у клопотанні про­ курора, слідчого, надає право проникнути до житла чи іншого володіння особи лише один раз. Неприпустимим є проведення на підставі однієї ухвали слідчого судді де­ кількох обшуків, у тому числі й повторного обшуку одного і того самого об'єкта.

2.Ухвала слідчого судді про дозвіл на обшук повинна відповідати загальним ви­ могам до судових рішень, передбачених КПК (статті 370, 372). Вона має бути закон­ ною, обґрунтованою та вмотивованою. Під обґрунтованістю ухвали розуміється її постановления на підставі об'єктивно з'ясованих обставин, що підтверджені доказа­ ми та іншими матеріалами, якими слідчий чи прокурор обґрунтовують доводи клопо­ тання, та які досліджені під час судового розгляду та оцінені слідчим суддею відпо­ відно до вимог ст. 94 КПК. Умотивованою є ухвала слідчого судді, у якій наведені належні й достатні мотиви та підстави її ухвалення.

Ухвала слідчого судді складається з трьох частин: вступної, мотивувальної та резолютивної. У вступній частині зазначаються: дата і місце її постановления; прі­ звище, ім'я, по батькові слідчого судді та назва суду; прізвище, ім'я, по батькові се­ кретаря судового засідання; класний чин, звання, посада, прізвище, ім'я, по батькові прокурора або слідчого, які беруть участь у розгляді клопотання та які подали клопо­ тання про обшук; дані про клопотання, що розглядається, найменування криміналь­ ного провадження та його реєстраційний номер.

У мотивувальній частині зазначаються: короткий виклад обставин кримінального правопорушення, у зв'язку з розслідуванням якого подається клопотання; установле­ ні суддею обставини з посиланням на докази, інші матеріали, якими прокурор, слідчий обґрунтовували клопотання про обшук, та їх оцінка; мотиви неврахування окремих доказів чи матеріалів; положення закону, на підставі якого постановляється ухвала.

У резолютивній частині зазначаються: висновок слідчого судді за результатами розгляду клопотання про дозвіл на проведення обшуку житла чи іншого володіння; точна адреса житла чи іншого володіння особи або частини житла чи іншого володін­ ня особи, які мають бути піддані обшуку; особа, якій належить житло чи інше воло-

595

Глава 20. Слідчі (розшукові) дії

діння, та особа, у фактичному володінні якої воно знаходиться; дані про найменуван­ ня підприємства, його юридична адреса, якщо обшук проводиться у службовому приміщенні; об'єкти, які підлягають відшуканню (знаряддя кримінального правопо­ рушення, майно, здобуте в результаті його вчинення, документи тощо); особи, для місцезнаходження яких проводиться обшук; строк дії ухвали, який не може переви­ щувати одного місяця з дня її постановления; строк і порядок набрання ухвалою за­ конної сили та вказівка на те, що вона не підлягає оскарженню.

Невиконання вимог про законність, обгрунтованість та вмотивованість рішення слідчого судді тягне за собою визнання обшуку незаконним. Зокрема, ЄСПЛ, визна­ ючи порушення ст. 8 КЗПЛ та констатуючи незаконність обшуку у справі «Ернст та інші проти Бельгії», зазначив, що ордер на проведення обшуку не містив жодної ін­ формації про конкретні цілі та підстави для проведення обшуку, характер розсліду­ вання, точні місця проведення обшуків та про предмети, що підлягали вилученню. Таким чином, слідчі наділялися широкими повноваженнями.

3. За результатами розгляду клопотання слідчого чи прокурора постановляється ухвала слідчого судді та виготовляються дві її копії, які чітко позначаються як копії. Перед початком виконання ухвали слідчого судді особі, яка володіє житлом чи іншим володінням, а за її відсутності - іншій присутній особі має бути пред'явлена ухвала і надана її копія.

Стаття 236

Виконання ухвали про дозвіл на обшук житла чи іншого володіння особи

1.Ухвала про дозвіл на обшук житла чи іншого володіння особи може бути виконана слідчим чи прокурором. Для участі в проведенні обшуку може бути запрошений потерпілий, підозрюваний, захисник, представник та інші учасники кримінального провадження. З метою одержання допомоги з питань, що потре­ бують спеціальних знань, слідчий, прокурор для участі в обшуку має право за­ просити спеціалістів. Слідчий, прокурор вживає належних заходів для забезпе­ чення присутності під час проведення обшуку осіб, чиї права та законні інтереси можуть бути обмежені або порушені.

2.Обшук житла чи іншого володіння особи на підставі ухвали слідчого судді повинен відбуватися в час, коли завдається найменша шкода звичайним занят­ тям особи, яка ними володіє, якщо тільки слідчий, прокурор не вважатиме, що виконання такої умови може суттєво зашкодити меті обшуку.

3.Перед початком виконання ухвали слідчого судді особі, яка володіє житлом чи іншим володінням, а за її відсутності - іншій присутній особі повинна бути пред'явлена ухвала і надана її копія. Слідчий, прокурор має право заборонити будь-якій особі залишити місце обшуку до його закінчення та вчиняти будь-які дії, що заважають проведенню обшуку. Невиконання цих вимог тягне за собою передбачену законом відповідальність.

4.У разі відсутності осіб у житлі чи іншому володінні копія ухвали повинна бути залишена на видному місці у житлі чи іншому володінні особи. При цьому слідчий,

596

Стаття 236

прокурор зобов'язаний забезпечити схоронність майна, що знаходиться у житлі чи іншому володінні особи, та неможливість доступу до нього сторонніх осіб.

5.Обшук на підставі ухвали слідчого судді повинен проводитися в обсязі, необхідному для досягнення мети обшуку. За рішенням слідчого чи прокурора може бути проведено обшук осіб, які перебувають в житлі чи іншому володінні, якщо є достатні підстави вважати, що вони переховують при собі предмети або документи, які мають значення для кримінального провадження. Обшук особи повинен бути здійснений особами тієї ж статі.

6.Слідчий, прокурор під час проведення обшуку має право відкривати за­ криті приміщення, сховища, речі, якщо особа, присутня при обшуку, відмовля­ ється їх відкрити або обшук здійснюється за відсутності осіб, зазначених у час­ тині третій цієї статті.

7.При обшуку слідчий, прокурор має право проводити вимірювання, фотогра­ фування, звукочи відеозапис, складати плани і схеми, виготовляти графічні зобра­ ження обшуканого житла чи іншого володіння особи чи окремих речей, виготовля­ ти відбитки та зліпки, оглядати і вилучати речі і документи, які мають значення для кримінального провадження. Предмети, які вилучені законом з обігу, підлягають вилученню незалежно від їх відношення до кримінального провадження. Вилучені речі та документи, які не входять до переліку, щодо якого прямо надано дозвіл на відшукання в ухвалі про дозвіл на проведення обшуку, та не відносяться до пред­ метів, які вилучені законом з обігу, вважаються тимчасово вилученим майном.

8.Особи, у присутності яких здійснюється обшук, при проведенні цієї слідчої (розшукової) дії мають право робити заяви, що підлягають занесенню до про­ токолу обшуку.

1.Частина 1 коментованої статті окреслює коло осіб, які беруть участь у обшуку. Стаття містить імперативну норму про те, що виконати ухвалу про дозвіл на обшук можуть тільки особисто слідчий чи прокурор.

Крім того, слідчий або прокурор повинні вжити належних заходів для забезпечен­ ня присутності під час проведення обшуку осіб, чиї права та законні інтереси можуть бути обмежені або порушені (див. також ч. З ст. 223 КПК). Найчастіше мова йде про власника житла чи іншого володіння особи. Його присутність при обшуку є гарантією законного та об'єктивного відображення результатів цієї слідчої дії, дотримання пра­ вових приписів кримінального процесуального закону.

Слідчий чи прокурор має право викликати особу, чиї права та законні інтереси можуть бути обмежені або порушені при проведенні обшуку, для участі у цій слідчій дії. Процесуальний порядок здійснення виклику в кримінальному провадженні перед­ бачений гл. 11 КПК.

Уявляється, що якщо на момент внесення клопотання та постановлення слідчим суддею ухвали про дозвіл на обшук слідчому відомі обставини, за якими неможлива присутність особи чи осіб, чиї права та законні інтереси можуть бути обмежені або порушені під час обшуку (особа приховується від органів досудового розслідування, зникла, знаходиться на стаціонарному лікуванні, під вартою, у тривалому відряджен­ ні, проживає за кордоном тощо), про це слід зазначити в клопотанні до слідчого судді,

апотім знайти своє відбиття в ухвалі останнього.

597

Глава 20. Слідчі (розшукові) дії

Разом із тим відомо, що у більшості випадків обшук належить до невідкладних слідчих дій, мета якого може бути досягнута тільки із використанням фактора неспо­ діваності. У зв'язку із цим завчасно викликати для участі в обшуку володільця житла чи іншого володіння недоцільно. Він може бути викликаний, наприклад, телефоном чи за допомогою іншого зручного для слідчого та для нього засобу, передбаченого ч. 1 ст. 135 КПК, безпосередньо перед початком обшуку. Хоча такий механізм пов'язаний із втрачанням певного часу, який особа використовує для прибуття до місця проведення обшуку, проте дотримуються його права та вимоги ч. 1 ст. 236 КПК.

У необхідних випадках слідчий має право залучати до участі в проведенні обшу­ ку потерпілого, підозрюваного, захисника, представника та інших учасників кримі­ нального провадження.

До участі в обшуку також може залучатися спеціаліст, тобто особа, яка володіє спеціальними знаннями та навичками застосування технічних або інших засобів і може надавати консультації під час обшуку. Спеціаліст може бути залучений для допомоги слідчому чи прокурору у застосуванні технічних засобів пошуку та виявлення об'єктів під час обшуку; фіксації ходу та результатів обшуку за допомогою технічних засобів; надання пояснень слідчому щодо особливостей та певних властивостей об'єктів, що відшукані під час обшуку; проведення за допомогою спеціальних засобів попередніх досліджень відшуканих об'єктів (наприклад, експрес-аналіз речовини щодо вмісту в ній наркотичних засобів); виявлення сховищ; консультування щодо правильного поводження із знайденими предметами (саморобними вибуховими пристроями, зброєю тощо); упаковки виявлених предметів; правильного опису в протоколі обшуку вилу­ чених предметів; проведення вимірювання, складання, планів, креслень тощо.

Перед проведенням обшуку особам, які беруть у ньому участь, роз'яснюються їх права й обов'язки, передбачені КПК, а також відповідальність, установлена законом.

Відповідно до ч. 7 ст. 223 КПК обшук житла чи іншого володіння особи, обшук особи здійснюються з обов'язковою участю не менше двох понятих незалежно від застосування технічних засобів фіксування відповідної слідчої (розшукової) дії. За­ значені особи можуть бути допитані під час судового розгляду як свідки проведення відповідної слідчої (розшукової) дії.

Понятими не можуть бути потерпілий, родичі підозрюваного, обвинуваченого і потерпілого, працівники правоохоронних органів, а також особи, заінтересовані

врезультатах кримінального провадження.

2.У частині 4 ст. 223 КПК передбачені загальні вимоги для проведення слідчих дій, відповідно до яких проведення слідчих (розшукових) дій у нічний час (з 22 до 6 години) не допускається, за винятком невідкладних випадків, коли затримка в їх про­ веденні може призвести до втрати слідів кримінального правопорушення чи втечі підозрюваного.

Разом із тим норма коментованої статті передбачає, що обшук житла чи іншого володіння особи повинен відбуватися в час, коли завдається найменша шкода звичай­ ним заняттям особи, яка ними володіє, якщо тільки слідчий, прокурор не вважатиме, що виконання такої умови може суттєво зашкодити меті обшуку. Ця вказівка закону містить правову домінанту захисту прав та свобод людини і громадянина і спрямовує слідчого на знаходження розумного балансу під час обрання моменту обшуку між

598