1.Види іноземного елементу в приватноправових відносинах.

Субъектами отношений в международном частном праве являются, в первую очередь, физические и юридические лица, иногда - государства. Спецификой отношений является наличие «иностранного элемента», под которым понимают:

1) субъект, имеющий иностранную принадлежность (гражданство, местожительство для физических лиц; «национальность» - для юридических лиц);

2) Объект, находящийся на территории иностранного государства;

3) Юридический факт, который имел или имеет место за границей.

Помимо классического определения иностранного элемента, подразумевающего закрытый перечень ситуаций, которые ставят коллизионный вопрос, существуют и иные свойства фактического отношения, которые могут считаться достаточными для применения нормы иностранного права.

Так, Конвенция о договорах международной купли-продажи товаров (CISG) (Вена, 1980 г.) устанавливает, что она применяется к отношениям сторон, если их коммерческие предприятия (places of business) находятся в разных государствах-участниках конвенции. Таким образом, Венская конвенция устанавливает иной вид иностранного элемента – место нахождения торгового предприятия.

Не однозначно, может ли быть иностранным элементом само по себе указание в договоре, который имеет объективную связь с правопорядком только одного государства, на применение иностранного права или на подсудность споров иностранному суду.

Поскольку перечень обстоятельств, которые достаточны для вывода о наличии иностранного элемента, не является закрытым и в силу российского Гражданского кодекса, не исключено, что и иные характеристики отношения могут быть признаны судом иностранным элементом.

2.Поняття зворотного відсилання та відсилання до права третьої країни.

Обратная отсылка и отсылка к третьему закону в международном частном праве

Одной из самых сложных и не решенных окончательно проблем международного частного права является проблема принятия или непринятия обратной отсылки и отсылки к закону третьего государства. Эта проблема возникла в середине XVIII ст. Европейской судебной практике она стала известной, в частности, в связи с выносом французским кассационным судом 1878 г. решения по делу Форго, которое в настоящее время считается классическим.

Суть дела заключалась в том, что баварский подданный Форго, внебрачный ребенок, постоянно проживающий во Франции (однако не считался приобревшим домицилий во Франции), после своей смерти оставил во французских банках денежные вклады. Завещание составлено не было. По закону на получение наследства претендовали баварские кровные родственники Форго по боковой линии. Они ссылались на баварское право, которое допускало наследование даже после внебрачных детей. Французский прокурор настаивал на том, что к наследованию должен применяться французский закон, в соответствии с которым родственники внебрачного ребенка не имеют права наследования. Поэтому имущество переходит в распоряжение Французского государства. Возник вопрос: какой закон - французский или баварский - должен применить суд Франции?

Согласно французского коллизионного права вопрос о наследовании движимого имущества обсуждается в соответствии с законом «домицилия происхождения». То есть наблюдается отсылка французского закона к баварскому праву. Последнее содержало коллизионное правило, по которому наследование движимого имущества подчинено закону фактического домицилия. Следовательно, если отсылку французской коллизионной нормы следует понимать как отсылку к баварскому праву в целом, то необходимо руководствоваться и баварской коллизионной нормой, которая отсылала к французскому праву. Французский кассационный суд принял обратную отсылку.

С тех пор вопрос обратной отсылки стал предметом исследования в правовой доктрине. Считается, что суть обратной отсылки заключается в отсылке коллизионной нормы законодательства одного государства к закону другого государства, а закон последнего, не решая вопрос по существу, в свою очередь, отсылает к закону предыдущего государства. Если же к решению спора привлекается правовая система третьего государства, то речь идет об отсылке к закону третьего государства (трансмиссию).

Некоторые правовые системы признают эти отсылки. Такие положения закрепляются, скажем, в Законе о международном частном праве Польши 1965 г., в проекте Закона Российской Федерации о международном частном праве. Принятие обратной отсылки признается соответствующими законами Австрии, Швейцарии. В других правовых системах, например, в Законе Венгрии может признаваться отсылка к собственному праву. Негативное отношение к применению обратной отсылки выражено и в ст. 28 Закона о международном коммерческом арбитраже Российской Федерации 1993 г. Неодинаково решает отмеченные вопросы и законодательство ФРГ. Здесь не признается отсылка в договорном праве. Однако в других случаях применение такой отсылки допускается. Аналогичной является позиция английской правовой системы.

В действующем праве Украины можно найти подтверждение принятия обратной отсылки, отсылки к закону третьего государства, а также негативное отношение к обратной отсылке. Положительное отношение к двум видам отсылок выражено, например, в Женевской конвенции 1930 г. об урегулировании коллизионных вопросов вексельного права.

Негативное отношение к обратной отсылке нашло свое выражение в Законе Украины «О международном коммерческом арбитраже» от 24 февраля 1994 г., в ч. 1 ст. 28 которого указывается, что «...любое положение права или системы права любого государства должно истолковываться как такое, что непосредственно отсылает к материальному праву этого государства, а не к ее коллизионным нормам».

Definitio: Обратная отсылка означает, что коллизионная норма иностранного права, избранного на основании коллизионной нормы страны суда, отсылает обратно к праву страны суда или к праву третьей страны.