5. Джерела цивільного процесу. Аналогія закону та аналогія права

 

Якщо умовно відірвати нормативні акти від реальних су­спільних відносин, то вони стануть зайвими і будуть залиша­тися стабільними, оскільки будь-якого впливу не матимуть. Можна навести багато прикладів, коли так відбувається на практиці і застарілі норми існують, хоча не мають реального впливу на суспільні відносини, які динамічно розвиваються і без нормативного закріплення правил поведінки суб'єктів цих відносин.

Тому можна прийняти за основу надане джерелам цивіль­ного процесуального права визначення, що під джерелом пра­ва слід розуміти способи зовнішнього вираження і закріплен­ня правових норм або як спосіб внутрішнього вияву правових норм, який засвідчує їх державну загальнообов'язковість. Але вважаємо більш доцільним говорити про широке і реаль­не сприйняття норм права у тому контексті, в якому вони приймаються і стають загальнообов'язковими.

Позитивізм права має виявлятися в тому, щоб розвиток суспільних відносин узгоджувався з удосконаленням норм за­конодавства, які ці відносини врегульовують. У нашій країні кардинальна зміна ідеології суспільних відносин відбулася з прийняттям у 1996 році Конституції України і колишній орієн­тир - побудова комунізму зник навіть з лозунгів комуністичної партії, але він тривалий час залишався в багатьох нормативних актах. Отже, законодавство відставало від реальних суспільних відносин, що є очевидним свідченням його недосконалості.

Тому сприймаючи норми права ми повинні говорити не тільки про їх нормативне закріплення, а й про ті джерела, які впливають на їх створення, удосконалення і запровадження. Серед таких джерел слід виділити найголовніші:

-                     історичний досвід, оскільки кожна нова норма права має увібрати всі позитивні риси попередньої і неможливо з полі­тичних міркувань відкидати досвід попередніх поколінь. Не­зважаючи на те, що Римська імперія закріплювала рабовлас­ництво, її норми, що об'єктивно обмежують право власності, були запозичені до ЦК України, а саме: сервітут, емфітевзис, суперфіцій, оскільки в період радянської влади право приват­ної власності лише декларувалося, а реально підпорядковува­лося суспільним інтересам;

-                     наукові концепції вчених, спрямовані на удосконалення норм права, зокрема, досить часто дисертаційні дослідження стають підставою для удосконалення норм права;

-                     практика застосування норм права і вирішення спірних правовідносин свідчить про недоліки у їх сприйнятті, склад­ність у тлумаченні, суперечність одних норм іншим тощо. Ці питання мають аналізуватися, узагальнюватися і стають під­ставою для усунення прогалин у законодавстві тощо;

-                     досвід іноземних країн у врегулюванні подібних відносин і їх успіхи у цій сфері наочно рекламують правові конструкції, які запозичуються до правової системи України;

-                     міжнародні договори, ратифіковані Україною, і рішення Європейського Суду з прав людини стають підставою для вне­сення відповідних змін до законодавства і удосконалення пра­вової системи України;

-                     досвід вирішення спірних правовідносин судом навіть без його офіційного і нормативного закріплення стає орієнтиром в поведінці суб'єктів певних правовідносин. Так, постанови Пленуму Верховного Суду України свідчать про те, як саме су­ди України вирішуватимуть справи, і таким чином фіксують­ся орієнтири застосування норм права.

Догма, що воля народу виражається в кожній нормі пра­ва, оскільки, обираючи депутатів Верховної Ради України, народ кореспондує їм відповідні повноваження, лише побічно свідчить про відповідальність народу за ті помилки, які мають місце в законотворчій діяльності. Такі помилки, на наш погляд, свідчать про те, що норми права перед їх прийняттям мають проходити всебічну апробацію шляхом обговорення серед фахівців, які своїми пропозиціями мають їх відшліфовувати і удосконалювати. Це підкреслює склад­ність законотворчого процесу, важливість оволодіння зако­нотворчою технікою, оскільки норма права має бути виписа­на чітко і узгоджено з іншими нормами права, а весь норма­тивний акт - логічно і послідовно, а всі нормативні акти ма­ють складати узгоджений і взаємодоповнюючий базис право­вої системи України.

Поняття джерел права вже давно існують у країнах романо-германської правової системи, де під цим поняттям розуміють ті норми, на які суддя при ухваленні рішення може посилати­ся, оформивши їх у відповідній формі у своєму рішенні.

Узгодження норм цивільного процесуального права відбу­вається за рахунок надання одним з них вищої юридичної си­ли і доповнення нормами матеріальних галузей права. Тому доцільно говорити про певну ієрархію норм права в системі цивільного процесуального права.

Очолює джерела цивільного процесуального права Конс­титуція України, якою встановлено основи організації й діяльності суду, у ній закріплено норми, які гарантують право громадян на судовий захист, визначають правовий статус гро­мадян, зокрема і в цивільному судочинстві.

Загальна декларація прав людини від 10 грудня 1948 року диктує загальновизнані стандарти відношення судів до прав людини, а саме, що кожна людина має право на ефективне по­новлення в правах компетентними національними судами у випадку порушення її основних прав, наданих їй Конститу­цією та законами. Резолюції Ради Європи рекомендують зраз­ки розбудови судової системи гілки влади та організації ци­вільного процесу.

Спеціальним нормативно-правовим актом, який регламен­тує порядок судочинства у цивільних справах, є Цивільний процесуальний кодекс України. Істотний вплив на повнова­ження суду мають міжнародні договори, ратифіковані Украї­ною, де розмежовуються повноваження судів різних держав в цивільних справах. Закон України «Про міжнародне при­ватне право» від 23 червня 2005 р. визначає порядок урегу­лювання приватноправових відносин, які хоча б через один із своїх елементів пов'язані з одним або кількома правопорядками, іншими, ніж український правопорядок. У разі ж невідпо­відності закону України міжнародному договору, згода на обов'язковість якого надана Верховною Радою України, суд застосовує міжнародний договір (ч. 5 ст. 8 ЦПК). При цьому треба обов'язково враховувати статті 1, 8, 9 Конституції. Зок­рема, Конвенція про правову допомогу та правові відносини у цивільних, сімейних та кримінальних справах Держав - членів Співдружності Незалежних Держав, ратифікована За­коном України від 10 листопада 1994 p. № 240/94-ВР із зміна­ми згідно з Протоколом від 29 березня 1997 p., встановлює правила розгляду спорів, у яких однією із сторін має стати іно­земець або особа без громадянства, яка постійно мешкає на те­риторії однієї із держав, тощо.

Джерелами цивільного процесуального права є також зако­ни, які розвивають положення Конституції щодо організації правосуддя. До них належать закони України «Про статус суддів» та «Про судоустрій України», у яких встановлені статус суддів, мета і завдання правосуддя, методи і форми йо­го здійснення, система органів правосуддя, загальні засади ор­ганізації й діяльності органів правосуддя в Україні.

Неможливо вирішувати цивільні справи без посилання на норми матеріальних галузей права, зокрема, ЦК, СК, ЗК та інших, оскільки саме у цих нормативних актах встановлю­ються права та обов'язки суб'єктів спірних правовідносин.

Джерелом цивільного процесуального права є іноземне право. Норми права інших держав суд застосовує у разі, коли це встановлено законом України чи міжнародним договором, згода на обов'язковість якого надана Верховною Радою Ук­раїни.

Повноваження на захист прав громадян надано й в інших законах України «Про прокуратуру» від 5 листопада 1991 p., «Про адвокатуру» від 19 грудня 1992 p., «Про дер­жавну виконавчу службу» від 24 березня 1998 р. та «Вико­навче провадження» від 21 квітня 1999 p., які дозволяють сприйняти і порівняти повноваження певних суб'єктів, які відповідають відповідному статусу. Так, згідно зі ст. 6 Закону України «Про адвокатуру » адвокати мають право: запитува­ти і отримувати документи або їх копії від підприємств, уста­нов, організацій, об'єднань, а від громадян - за їх згодою, то­му не повинні посилатися на неможливість отримання доку­ментів від підприємств, за винятком установ, де інформація захищається державною, комерційною, банківською чи нота­ріальною таємницею.

Безпосередній вплив на цивільне судочинство і цивільне процесуальне право мають рішення Конституційного Суду України, зокрема, у справі за конституційним поданням 52 народних депутатів України та за конституційним поданням Верховної Ради Автономної Республіки Крим щодо відповід­ності Конституції України (конституційності) статті 15 Кодек­су адміністративного судочинства України, статті 7 Цивільно­го процесуального кодексу України (справа про мову судочин­ства) від 22 квітня 2008 p. N 8-рп/2008. Рішення ж є Євро­пейського Суду з прав людини мають ставати підставою для усунення недоліків у діяльності судів України і удосконален­ня процедури розгляду справ судами України.

До джерел цивільного процесуального права входять укази Президента України, постанови і декрети Кабінету Мі­ністрів України, інструкції міністерств та відомств. До актів, які безпосередньо стосуються цивільного процесу, слід віднести Декрет Кабінету Міністрів «Про державне мито», Інструкцію про порядок фіксування судового процесу техніч­ними засобами в загальних судах України, затверджену нака­зом Державної судової адміністрації України від 21 липня 2005 року № 84, Інструкцію з діловодства в місцевому загаль­ному суді, затверджену наказом Державної судової адмініс­трації України від 27 червня 2006 p. N 68 та інші підзаконні акти, які сприяють здійсненню судочинства.

Однозначному розумінню і правильному застосуванню норм цивільного процесуального права сприяють роз'яснен­ня, зроблені у постановах Пленуму Верховного Суду (нада­лі - постанови ПВС), але вони не мають нормативного харак­теру, проте є обов'язковими для судів, інших органів і службо­вих осіб, які застосовують норми права, щодо яких зроблено такі роз'яснення.

Постанови відрізняються від законодавчих актів тим, що вони:

1)                 приймаються вищим судовим органом;

2)                 офіційно є актами-роз'ясненнями з питань судової прак­тики, тобто застосування судами нормативних актів;

3)                 базуються на обов'язковості закону, зміст якого вони від­ображають;

4)                 не можуть змінювати, скасовувати закон чи інший нор­мативний акт, який застосовується судом.

Отже, постанови ПВС є складовою частиною правової сис­теми України та відіграють значну роль у розвитку цивільно­го процесуального законодавства. Але Верховний Суд України не уповноважений усувати прогалини у законодавстві, а впра­ві висловлювати свою позицію з приводу застосування норм законодавства.

Тому на практиці виникає потреба у застосуванні аналогії закону або права. У частині 8 ст. 8 ЦПК встановлено, що забо­роняється відмова у розгляді справи з мотивів відсутності, не­повноти, нечіткості, суперечливості законодавства, що регу­лює спірні відносини. Якщо ж при розгляді справи буде вста­новлено, що спірні відносини не врегульовані законом, суд за­стосовує закон, що регулює подібні за змістом відносини (ана­логія закону), а за відсутності такого - суд виходить із загаль­них засад законодавства (аналогія права). Слід звернути увагу

й на те, що суд сам не вирішує таких складних завдань, а пе­редумовою для застосування аналогії стає позиція однієї із сторін, яка пред'являється висококваліфікованими представ­никами і піддається критичному аналізу протилежною сторо­ною. Це положення зумовлене принципом змагальності в ци­вільному процесі, саме тому у цьому підручнику пропагується творче ставлення до вивчення цієї складної дисципліни.

Аналогія (гр. analogia - відповідність, подібність) - засіб ви­рішення конкретних справ при наявності прогалини у законі, тобто коли юридичний факт повинен вирішуватися юридични­ми засобами, але таке рішення не передбачене законодавством або передбачене не повністю. Існує два види аналогії в юриспру­денції: аналогія закону і аналогія права. Прогалину в праві не можна ототожнювати з «помилкою в праві», як результат непра­вильної оцінки об'єктивних умов і виявлення не тієї законодав­чої волі, яку слід було б втілити в нормативно-правовому акті.

Аналогія права застосовується тоді, коли:

-                     немає норми, яка прямо передбачає даний випадок;

-                     немає норми, яка передбачає подібний випадок.

При вирішенні справи за аналогією закону і аналогією права слід додержуватися таких умов:

1)                 аналогія допустима лише у разі повної відсутності або не­повноти правових норм;

2)                 суспільні відносини, до яких застосовується рішення за аналогією, повинні бути врегульовані хоча б у загальній фор­мі, тобто перебувати у сфері правового регулювання;

3)                 наявність подібності (аналогії) аналізованих обставин і обставин, передбачених наявною нормою, повинна бути в істотних, юридично рівнозначних ознаках; розбіжність - у де­талях, у неістотному;

4)                 пошук норми, яка регулює аналогічний випадок, має йти спочатку в актах тієї самої галузі права, у разі відсутності та­кої - в іншій галузі та у законодавстві в цілому;

5)                 вироблене в ході використання аналогії правове рішення не повинно суперечити закону, його меті;

6)                 обов'язково має бути вмотивоване роз'яснення причин ухвалення рішення за аналогією до даного випадку.

При застосуванні аналогії права істотне значення мають принципи права, які закріплюються в Конституції. Оскільки норми Конституції України є нормами прямої дії, то правозастосувач, виходячи із власної правосвідомості, може моти­вувати рішення у справі, посилаючись на конституційні нор­ми .

Формально, вирішення правової ситуації на підставі анало­гії права не заповнює прогалин у законодавстві, оскільки рі­шення судів не мають преюдиційного значення у широкому розумінні, а стосуються лише конкретних осіб. Але така пози­ція стає відправною точкою для вирішення подібних ситуацій до тих пір, доки вона не буде спростована в іншій справі. Так, цікава думка, позиція у справі досить часто втрачає свого ав­тора і поширюється серед фахівців без зазначення автора. Са­ме так цікаві науково-практичні гіпотези і думки, висловлені у книгах, журналах або під час провадження у справі, стають надбанням суспільства і потрапляють до законодавства, в яко­му не фіксується авторство на окрему норму чи нормативний акт в цілому, навіть в тому випадку, коли він створювався однією особою. Але, незважаючи на втрату авторських прав на думку, про що має дбати сам автор, цей процес можна вважа­ти корисним для суспільства, оскільки в ньому виявляється позитивізм права взагалі, оскільки система права удоскона­люється.

У разі ж виникнення і виявлення різних підходів до вирі­шення подібних правовідносин судова влада може визначити, як такі ситуації правильно вирішувати, що відбувається у провадженні у зв'язку з винятковими обставинами (п. 1. ч. 1 ст. 354 ЦПК).

Саме тому для розвитку цивільного процесу важливе зна­чення мають норми права, а також випробувані у суді правові позиції у справі та обґрунтовані наукові гіпотези, де пропону­ються нові способи вирішення спірних правовідносин і варіан­ти удосконалення норм права.