9.2.3. Чи може товарний знак замінити ліки?

 Із усіх «фармацевтичних» процесів останніх років нова «аспіринова» справа залишається не тільки найгучнішою, але й такою, що найбільш повно проявила необхідність комплексного підходу для об’єктивного вирішення спорів щодо «медичних» торгових марок та можливі наслідки поверхневого розгляду таких справ, а також поставила нову планку вимог до рівня підготовки представників учасників процесу.

Нагадаємо, що справа № 39/311 розглядалася господарськими судами України у вересні 2003 р. – травні 2004 р. за позовом компанії Байєр Акцієнгезельшафт до Міністерства охорони здоров’я України про визнання недійсним наказу Мінздраву України від 3 лютого 2003 р. № 38 у частині перереєстрації лікарського засобу Відкритого акціонерного товариства "Концерн Стирол" під назвою "АСПІРИН 325 мг", а також про внесення змін до Державного реєстру лікарських засобів України щодо перереєстрації цього лікарського засобу; визнання недійсним реєстраційного посвідчення ВАТ "Концерн Стирол" на лікарський засіб "АСПІРИН 325 мг", що є дозволом до медичного застосування лікарського засобу "АСПІРИН 325 мг" в Україні; недопущення використання позначення "АСПИРИН" як загальної назви лікарських засобів в інструкціях із застосування лікарських засобів, листках-вкладишах для лікарських засобів, іншої документації; про визнання недійсними наказів Мінздраву України № 8 від 15 січня 2003 р. і № 137 від 9 червня 2000 р. в частині застосування знака для товарів і послуг "АСПІРИН", а також зобов’язання МОЗ України внести зміни до наказів № 8 від 15 січня 2003 р. і № 137 від 9 червня 2000 р. й в інструкції з застосування лікарських засобів "НО-СПАЗМА”, "Дитячий ТАЙЛЕНОЛ з вишневим смаком", "ТАЙЛЕНОЛ", "ТАЙЛЕНОЛ для грудних немовлят із фруктовим смаком", у яких зазначені в них позначення "аспірин" замінити на слова "ацетилсаліцилова кислота".

Рішенням Господарського суду м. Києва від 21 листопада 2003 р., залишеним без змін постановою Київського апеляційного господарського суду від 3 лютого 2004 р., позов був задоволений частково: визнаний недійсним наказ Мінздраву України № 8 від 15 січня 2003 р. в частині застосування знака для товарів і послуг "АСПИРИН" та зобов’язано відповідача внести зміни до зазначеного наказу, згідно з якими змінити вказані в них позначення "аспірин" на слова "ацетилсаліцилова кислота".

Постановою Вищого господарського суду України від 25 травня 2004 р. постанова Київського апеляційного господарського суду від 3 лютого 2004 р. і рішення Господарського суду м. Києва від 21 листопада 2003 р. змінені. У задоволенні позовних вимог щодо визнання недійсним наказу МОЗ України № 8 від 15 січня 2003 р. в частині використання знака для товарів і послуг "АСПИРИН" відмовлено.

Постанова Вищого господарського суду України мотивована тим, що суди першої та апеляційної інстанцій порушили абзац 6 ст. 3 Закону України "Про захист прав споживачів", в якому зазначено, що споживачі мають право на необхідну,доступну, достовірну і своєчасну інформацію про товари (роботи, послуги), їхню кількість, якість, асортимент, про їх виробника (виконавця, продавця), а заміна в тексті наказу МОЗ України № 8 від 15 січня 2003 р. загальновживаного поняття "аспірин" на термін "ацетилсаліцилова кислота", що відомий лише вузькому колу фахівців, може завдати шкоду здоров’ю населення, що порушуватиме ст. 3 Конституції України.

Слід зазначити, що саме цю точку зору на всіх етапах розгляду справи № 39/311 відстоював Державний фармакологічний центр України – третя особа на стороні відповідача без самостійних вимог на предмет спору.

Зокрема, нами на підставі численних документальних доказів (загальний обсяг представлених ДФЦ матеріалів склав більш 400 сторінок) було доведено, що слово «аспірин» є частиною медичної термінології, функціональним призначенням якої є допомагати фахівцям (медичним і фармацевтичним працівникам) і споживачам орієнтуватися в складі лікарських засобів, їх дії, побічних ефектах і протипоказаннях.

Текст наказу Мінздраву України № 8, що оскаржувався, як і будь-якого іншого нормативного акту, базувався на поняттях і термінології, прийнятих у даній галузі, зокрема в медичній і фармацевтичній. Використані в ньому терміни мають бути строго регламентовані і зрозумілі як медичному персоналу, так і пацієнтам. У противному випадку, може виникнути невизначеність і, відповідно, заподіяна шкода здоров’ю споживачам певних лікарських засобів.

Таким чином, використання в оскарженому наказі МОЗ України замість поняття “аспірин” нормативно невизначених термінів, невідомих широкому колу споживачів, створило б загрозу для здоров’я і життя населення України, тому що могли постраждати пацієнти з підвищеною чутливістю до аспірину, що завчасно не одержать життєво необхідну їм інформацію – тобто, наслідком задоволення позовних вимог компанії “Байєр Акцієнгезельшафт” (ФРН) могло бути нанесення шкоди здоров’ю населення України, що й було встановлено Вищим господарським судом України (Постанова ВГСУ від 25.05.2004р):

"Відповідно до ч. 4 ст. 16 Закону України "Про охорону прав на знаки для товарів і послуг" використанням знака визнається:

нанесення його на будь-який товар, для якого знак зареєстровано, упаковку, в якій міститься такий товар, вивіску, пов'язану з ним, етикетку, нашивку, бирку чи інший прикріплений до товару предмет, зберігання такого товару із зазначеним нанесенням знака з метою пропонування для продажу, продаж, імпорт (ввезення) та експорт (вивезення);

застосування його під час пропонування та надання будь-якої послуги, для якої знак зареєстровано;

застосування його в діловій документації чи в рекламі та в мережі Інтернет, у тому числі в доменних іменах.

Одже, згадування препарату "АСПІРИН" у листку-вкладиші не є використанням товарного знаку у розумінні ч. 4 ст. 16 Закону України "Про охорону прав на знаки для товарів і послуг" і не є порушенням ст. 20 Закону України "Про охорону прав на знаки для товарів і послуг", як зазначив суд першої інстанції.

Посилання позивача на те, що оспорюваний наказ відноситься до ділової документації є безпідставними, оскільки акти державних органів завжди відносилися до нормативних актів. Нормативні акти поділяються на закони, підзаконні акти та відомчі. Накази Міністерства охорони здоров'я України належать до підзаконних актів. Тобто, при вирішенні даної справи суди невірно ототожнюють видання оспорюваного наказу з використанням знаку "АСПІРИН".

Стаття 6quinquies Паризької конвенції про охорону промислової власності передбачає, що товарний знак охороняється "таким, яким він є" (принцип telle quelle).

В українському законодавстві цьому принципу кореспондується п. 4 ст. 5 Закону України "Про охорону прав на знаки для товарів і послуг", згідно якого обсяг правової охорони, що надається, визначається зображенням знака та переліком товарів і послуг, внесеними до Реєстру, І засвідчується свідоцтвом з наведеними у ньому копією внесеного до Реєстру зображення знака та переліком товарів і послуг.

Свідоцтва №№ 6456-6458 на знаки для товарів і послуг видані Байер АГ на позначення "АСПИРИН" та "ASPIRINUM" кирилицею та латиницею. Предметом позову є позначення "АСПІРИН" українською мовою. Таким чином ні у Байер АГ, ні у Байер Акціенгезельшафт немає свідоцтва на позначення "АСПІРИН"…

Метою наказу Міністерства охорони здоров'я України від 15.01.2003 № 8 є застереження хворих на алергію до аспірину та інших препаратів на основі ацетилсаліцилової кислоти про те, що вживання будь-яких ліків, які містять в своєму складі зазначені у наказі допоміжні речовини, може завдати шкоду їхньому здоров'ю.

Всі препарати на основі аспірину по всьому світу мають однакові властивості та побічні ефекти, що підтверджено достовірними фактичними даними і описано в спеціальній літературі багатьох країн світу. Тобто, суду не доведено позивачем, чому вживання позначення "АСПІРИН" в негативному значенні може призвести до заподіяння шкоди діловій репутації позивача, отже не виникає ніякого сумніву те, що препарати під торговою маркою "АСПИРИН" та "ASPIRINUM", які належать позивачу мають такі самі протипоказання.

Позначення "аспірин" ("аспирин") є загальноприйнятою назвою ацетилсаліцилової кислоти та препаратів на її основі, а також видовою назвою хвороб, що виникають на фоні їх тривалого використання. В свою чергу "ацетилсаліцилова кислота" - це хімічно - фармакологічна назва, яка невідома широкому колу споживачів, як синонім "аспірин".

Таким чином суди першої та апеляційної інстанції порушили абзац 6 ст. З Закону України "Про захист прав споживачів" в якому зазначено, що споживачі мають право на необхідну, доступну, достовірну та своєчасну інформацію про товари (роботи, послуги), їх кількість, якість, асортимент, а також про їх виробника (виконавця, продавця).

Підсумовуючи викладене можна дійти висновку про те, що заміна в тексті наказу Міністерства охорони здоров'я від 15.01.2003 № 8 загальновживаного поняття "аспірин" на термін "ацетилсаліцилова кислота", що відомий лише вузькому колу фахівців, може призвести до того, що постраждають пацієнти з підвищеною чутливістю до аспірину, які завчасно не одержать доступну життєво необхідну їм інформацію, тобто наслідком задоволення позовних вимог позивача буде завдання шкоди здоров'ю населення України, що буде порушувати ст. З Конституції України.

Виходячи з викладеного, керуючись вимогами ст. ст. 107, п.2 ст.111-9, 111-10,111-11, 111-12, 111-3 ГПК України,