Научные стремления 2011-2

Эталон-Беларусь [Электрон. ресурс] / Нац. центр правовой информ. Респ. Беларусь. – Минск, 2011.

5.Гражданский кодекс Республики Беларусь: Кодекс Респ. Беларусь, 7 дек. 1998 г.: В ред. Закона Респ. Беларусь от 10.01.2011 г. № 241-З // Эталон-Беларусь [Электрон. ресурс] / Нац. центр правовой информ. Респ. Беларусь. – Минск, 2011.

Teveleva V.N.

SOME OF PROBLEMS OF LEGAL REGULATION OF SHAREHOLDER‘S STATUS

UNDER THE TREATY OF CREATION OF THE OBJECT OF SHARED BUILDING

Academy of Public Administration under the Aegis of the President of the Republic of Belarus, Minsk

Summary

Effective protection of rights and legal interests of participants of shared building can‘t be realized without exact definition of legal status of shareholder as a participant of examined legal relations. It‘s necessary to elaborate theoretical and practical proposals for improving of shareholder‘s legal status on the base of complex analysis of the legislation and current judicial practice.

421

УДК 346.9:005.962.131

Тупилова Е.И.

РОЛЬ ОЦЕНОЧНЫХ ПОДХОДОВ ПРИ РАЗРЕШЕНИИ СУДАМИ ХОЗЯЙСТВЕННЫХ СПОРОВ

Гомельский государственный университет имени Франциска Скорины, Гомель

Гражданское законодательство Республики Беларусь оперирует целым рядом оценочных понятий, применяемых при урегулировании конфликтов, возникающих при осуществлении хозяйственной деятельности. Среди них можно выделить такие, как разумность, добросовестность, несоразмерность, существенность, обычность, ит.п.

Цель проводимого исследования – изучить практику использования оценочных подходов, применяемых хозяйственными судами при разрешении споров, с тем, чтобы определить эффективность механизмов защиты хозяйствующих субъектов в случае нарушения их прав и охраняемых законом интересов.

Актуальность темы связана с необходимостью закрепления надлежащих правовых гарантий в отношении субъектов предпринимательства, способствующих выполнению той роли, которая возлагается на них государством в экономической сфере.

Нормы гражданского законодательства направлены, в первую очередь, на регулирование имущественных отношений, немаловажное место в которых отводится отношениям, складывающимся в хозяйственной области. При этом оценочные понятия, наряду с императивными и диспозитивными нормами, являются объективно востребованными. Это связано с тем, что наиболее гармоничное развитие рыночных отношений невозможно без предоставления определенной свободы хозяйствующим субъектам.

При лаконичном изложении текста гражданско-правовой нормы такие понятия обеспечивают полноту и динамичность гражданского законодательства, предоставляют субъектам право выбора в конкретной ситуации наиболее целесообразного варианта поведения. Гражданско-правовые нормы с оценочными понятиями, как прием законодательной техники, обладают определенными преимуществами. При соответствующих условиях они обеспечивают определенную степень стабильности и регулятивной прочности, позволяют учитывать динамику изменения общественных отношений в будущем, новые потребности, придают гибкость гражданскоправовому регулированию [1].

Поэтому заслуживает внимания анализ сущности и практики использования оценочных понятий, применяемых в гражданском праве, а также – выявление особенностей их толкования судом.

Это связано с тем, что оценочное понятие приобретает смысл только в результате его применения, так как его содержание зависит от конкретной обстановки, когда правоприменитель, адаптируясь к ситуации и устанавливая при этом признаки содержания указанного понятия, избирает вариант поведения.

422

Содержание оценочного понятия отличается изменчивостью, непостоянством, может сильно варьироваться в зависимости от конкретной ситуации, поэтому, обладая подвижной структурой, оно никогда не активизируется полностью, не имеет единого правильного варианта решения.

Негативными свойствами гражданско-правовых норм с оценочными понятиями являются произвольность и субъективизм их толкования, практически неограниченная свобода усмотрения в процессе применения. В отличие от позитивных свойств, проявляющихся в сфере правотворчества, негативные свойства имеют место на стадии применения права.

Таким образом, можно выделить два способа реализации гражданскоправовых норм с оценочными понятиями. Первый – через правоприменительную деятельность, когда норма права реализовывается посредством применения оценочных понятий самими субъектами гражданских правоотношений, второй – посредством правоприменительной деятельности суда, путем властного воздействия на права и обязанности лиц.

Судебное усмотрение всегда опосредовано, поскольку направлено на формирование знания о произошедшем социальном событии. При рассмотрении хозяйственных споров суд не имеет какого-либо собственного (личного) интереса в его разрешении. Однако единообразия по применению гражданско-правовых норм с оценочными понятиями достичь достаточно трудно.

В некоторой степени такому единообразию способствуют акты Пленума Высшего Хозяйственного Суда Республики Беларусь. В свою очередь акты высших судебных инстанций путем формирования правовой позиции относительно содержания оценочного понятия выполняют не только познавательную (в части разъяснения и толкования гражданско-правовых норм с оценочными понятиями), но и регулятивную функцию (способствуют регулированию гражданских правоотношений).

Следует обратить внимание на то, что судебное усмотрение в случае применения оценочных понятий не может не служить источником правотворчества. Поэтому более правильно говорить, что, определяя содержание гражданско-правовой нормы с оценочным понятием, суд осуществляет конкретизирующее правотворчество, в результате чего вырабатывается положение, уточняющее содержание нормы.

Можно проследить судебную практику в указанной области на примере реализации такого способов обеспечения исполнения обязательств, как взыскание неустойки за просрочку исполнения обязательства.

С одной стороны, неустойка является одним из наиболее распространенных механизмов защиты прав субъекта хозяйствования, с другой

– ее можно отнести к числу достаточно эффективных мер, мотивирующих должника к своевременному исполнению обязательств.

Между тем, согласно ч. 1 ст. 314 Гражданского кодекса Республики Беларусь (далее – ГК), основанием для уменьшения размера неустойки является ее явная несоразмерность последствиям нарушения обязательства. Иными

423

словами, при вынесении решения о размере взыскиваемой с должника неустойки, суд должен руководствоваться принципом разумности.

Именно поэтому, несмотря на всю привлекательность такого средства обеспечения исполнения обязательства, юристам-хозяйственникам не стоит стремиться к закреплению в содержании договора максимально большого размера неустойки, поскольку такой ее размер скорее всего не будет принят судом во внимание. Так, решением Хозяйственного суда Гомельской области от 23.12.2010 г.было удовлетворено требование о взыскании в пользу ООО «Р» неустойки в размере 4 000 000руб. вместо 8 635 325руб., заявленных в исковом заявлении. Основанием для уменьшения размера неустойки явилась ее несоразмерность сумме основного долга, составляющей 3 171 785руб. [2].

Согласно позиции Президиума Высшего Хозяйственного Суда Республики Беларусь критериями для установления несоразмерности в каждом конкретном случае могут быть чрезвычайно высокий процент неустойки, установленный в договоре; значительное превышение суммы неустойки над суммой возможных убытков (в том числе превышение суммы неустойки над суммой невозвращенного долга); непродолжительный срок исполнения обязательства и др. [3].

Произведенное исследование позволяет сделать вывод о том, что при разрешении хозяйственными судами споров применяются оценочные подходы, связанные с определением позиции при установлении размеров взыскиваемой неустойки при просрочке должником исполнения обязательств.

Это связано с тем, что законодатель защищает одновременно интересы как кредитора, так и должника, не допуская возникновения сложной экономической ситуации в отношении последнего, что в свою очередь, препятствует развитию его неплатежеспособности, а тем самым – способствует стабильности гражданского оборота.

Однако в целях единообразного толкования полагаем возможным внести изменение в ст. 314 ГК, изложив часть 1 в следующей редакции: «Если подлежащая уплате неустойка явно несоразмерна сумме подлежащих взысканию убытков (вреда), суд вправе уменьшить неустойку.».

Литературные источники

1.Лукьяненко, М.Ф Оценочные понятия гражданского права: теоретико-правовой анализ и практика правоприменения [Электронный ресурс]. – Режим доступа: www.raqs.ru/files/dissertation/905.doc. – дата доступа 25.09.2011.

2.Архив хозяйственного суда Гомельской области:дело № 1099-4/2010.

3.Постановление Президиума Высшего Хозяйственного Суда Республики Беларусь от 08 августа 2002 г. № 24 «О некоторых вопросах применения хозяйственными судами статьи 314 Гражданского кодекса Республики Беларусь» // Электронная база нормативных правовых актов «КонсультантПлюс: Беларусь». Технология 3000 [Электронныйресурс]. – Минск: ООО «ЮрСпектр», 2010.

424

Tupilova A. I.

THE ROLE OF THE ESTIMATED APPROACHES AT THE PERMISSION COURTS OF

ECONOMIC DISPUTES

FranciskSkorinaGomelStateUniversity, Gomel

Summary

The civil legislation operates with variety of so-called "estimated" categories among which it is possible to allocate such as a rationality, conscientiousness, importance, a commonness, disproportion and so forth It attracts use by courts of subjective approaches at an estimation of behavior of participants of economic circulation. The author of article carries out the analysis of the practice developing at the permission of economic disputes, in the field of subjective perception and interpretation of the maintenance of analyzed terms, for the purpose of an establishment of mechanisms protection legitimate interests and rights of enterprises.

425

УДК 339.727.22:341.9

Фирсова Д.О.

ПЛАНИРОВАНИЕ НАЦИОНАЛЬНОСТИ В МЕЖДУНАРОДНОМ ИНВЕСТИЦИОННОМ ПРАВЕ

Белорусский государственный университет, Минск

Международные инвестиционные договоры – эффективный способ привлечения инвесторов из определенного иностранного государства посредством предоставления им дополнительных льгот и гарантий и обеспеченияблагоприятного режима для собственных инвесторов в иностранном государстве. Для того чтобы воспользоваться максимальным возможным объемом преимуществ иностранные инвесторы прибегают к механизму «планирования национальности», т.е. ведению бизнеса через компанию (существующую или вновь создаваемую специально для конкретного инвестиционного проекта), которая будет рассматриваться в качестве инвестора государства, с которым у принимающего государства существуют наиболее благоприятные договорные отношения.

Основным требованием, предъявляемым к инвестору для целей применения определенного международного инвестиционного договора (далее

– «МИД»), является соответствие критерию национальности, который указан в таком договоре. Цель настоящего исследования– определить, при каких критериях, применимыхпо международным инвестиционным договорамс Республикой Беларусь, в первую очередь, двусторонним договорам о взаимной защите инвестиций (далее – «ДИД»), возможно планированиенациональности.

1. Критерии национальности, позволяющие еѐ планирование.

Наиболее распространенные критерии национальности, используемые в международных инвестиционных договорах – место инкорпорации (регистрации) и место расположения органа управления компании. Эти критерии используются в большинстве международных инвестиционных договоров, заключенных Республикой Беларусь. Например, в договорах сКоролевством Швеция[ст. 1 (3); 1], Королевством Нидерланды[ст. 1 (1); 2], используется критерий места инкорпорации, а в договорах с Австрийской Республикой [ст.1 (2); 7], Республикой Кипр [ст.1(2); 3] совмещаются два критерия – место инкорпорации и место нахождения органа управления.

Поскольку до настоящего времени отсутствует практика рассмотрения споров о наличии у инвестора национальности, необходимой для распространения на него положений определенного МИД с участием Республики Беларусь, целесообразно обратиться к решениям Международного центра по урегулированию споров (далее – «МЦУИС»)о применении аналогичных норм других договоров. Хотя международные арбитражи, в том числе МЦУИС, не связаны ранее вынесенными ими решениями, они стараются следовать им, или, по крайней мере, принимать их во внимание при принятии решения [п. 67; 8]. Если в договоре в качестве единственного применимого критерия национальности названо место инкорпорации, арбитражные суды не обращают внимания на национальность собственников или инвесторов

426

компаний. Примерами такого подхода являются решения МЦУИСпо делу

TokiosTokelėsvUkraine[п. 21-71; 11]и SalukavCzechRepublic[п. 240; 12].

Критерий места нахождения инвестора также рассматривается в качестве формального [c. 51; 8], не требующего анализа того, в чьей собственности или под чьим контролем он находится. Однако иногда применимый инвестиционный договор может содержать критерий места эффективного управления компанией [ст. I (2); 13]. При наличии этого условия, арбитраж также дает оценку тому, насколько действенным источником управления является данный орган [пп. 46-52; 14]. В действующих в настоящее время МИД с участием Республики Беларусь не используется критерий места эффективного управления.

Таким образом, для использования преимуществ, предусмотренных МИД (в том числе с участием Республики Беларусь), в которых используются такие наиболее распространенные критерии национальности как место инкорпорации и место нахождения органа управления, планирование национальности возможно и не осложнено дополнительно предъявляемыми требованиями.

2. Критерии национальности, препятствующие еѐ планированию.

Вряде случаев для того чтобы считаться инвестором определенного государства на основании ДИД, необходимо представить доказательства существенной экономической связи с этим государством. Требование экономической связи может выражаться в таких критериях национальности как место осуществления эффективного контроля над компанией резидентами соответствующего государства, место активного осуществления деятельности и т.д. Такие критерии нехарактерны для ДИД с участием Республики Беларусь, но все же имеют место. Например, согласно ДИД с Молдовой инвестором в отношении Молдовы являются «юридические лица, включая предприятия, хозяйственные ассоциации и любые другие организации, соответствующим образом созданные или учрежденные согласно законодательству Республики Молдова, имеющие свое местонахождение, а также осуществляющие фактическую экономическую деятельность на территории Республики Молдова […]»[ст. 1; 4]. Аналогичный критерий содержится в ДИД Республики Беларусь

сКыргызской Республикой[ст. 1; 6]. Требование о необходимости осуществлении фактической экономической деятельности на территории Молдовы и Кыргызской Республики является препятствием для планирования национальности для целей использования льгот и гарантий, закрепленных в ДИД с этими государствами.

3.Условие об «отказе в преимуществах».

Вмеждународном инвестиционном праве не существует общего запрета на планирование национальности, однако в некоторых международных инвестиционных договорах он закреплен в виде положения об «отказе в преимуществах» (англ. «denialofbenefits»). Примером такого положения является статья 17(1) Договора к Энергетической Хартии [9]. Среди МИД, в которых участвует Беларусь, специальных положений «об отказе в преимуществах» нет. Однако иногда подобные положения могут включаться в

427

определение «инвестор». Так, согласно ДИД между Республикой Беларусь и Израилем, инвесторами в отношении Республики Беларусь и Израилем являются «юрыдычныя асобы, уключаючы прадпрыемствы, карпарацыi, фiрмы або асацыяцыi, створаныя або заснаваныя згодна з заканадаўствам Рэспублiкi Беларусь, якiя не кантралююцца прама цi ўскосна грамадзянамi або пастаянна пражываючымi на тэрыторыi Дзяржавы Iзраiль»[ст. 1 (2); 5].

Литератрурные источники

1.Соглашение между Республикой Беларусь и Королевством Швеция о содействии осуществлению и взаимной защите инвестиций (вместе с «Протоколом») (Заключено в г.Минске 20.12.1994) // Консультант Плюс: Беларусь. Технология 3000 [Электронный ресурс] / ООО «ЮрСпектр», Нац. центр правовой информ. Респ. Беларусь. – Минск, 2011.

2.Пагадненне памiж Рэспублiкай Беларусь i Каралеўствам Нiдэрландаў аб заахвочваннi i ўзаемнай ахове iнвестыцый (Заключено в г.Минске 11.04.1995) // Консультант Плюс: Беларусь. Технология 3000 [Электронный ресурс] / ООО «ЮрСпектр», Нац. центр правовой информ. Респ. Беларусь. – Минск, 2011.

3.Соглашение между Правительством Республики Беларусь и Правительством Республики Кипр о содействии осуществлению и взаимной защите инвестиций (Заключено в г.Никосия 29.05.1998) // Консультант Плюс: Беларусь. Технология 3000 [Электронный ресурс] / ООО «ЮрСпектр», Нац. центр правовой информ. Респ. Беларусь. – Минск, 2011.

4.Соглашение между Правительством Республики Беларусь и Правительством Республики Молдова о содействии осуществлению и взаимной защите инвестиций (Заключено г.Кишиневе 28.05.1999) // Консультант Плюс: Беларусь. Технология 3000 [Электронный ресурс] / ООО «ЮрСпектр», Нац. центр правовой информ. Респ. Беларусь. – Минск, 2011.

5.Пагадненне памiж Урадам Рэспублiкi Беларусь i Урадам Дзяржавы Iзраiль аб узаемным садзейнiчаннi ажыццяўленню i ўзаемнай ахове iнвестыцый (Заключено в г.Иерусалиме 11.04.2000) // Консультант Плюс: Беларусь. Технология 3000 [Электронный ресурс] / ООО «ЮрСпектр», Нац. центр правовой информ. Респ. Беларусь. – Минск, 2011.

6.Соглашение между Правительством Республики Беларусь и Правительством Кыргызской Республики о содействии осуществлению и взаимной защите инвестиций (Заключено в г.Минске 30.03.1999) // Консультант Плюс: Беларусь. Технология 3000 [Электронный ресурс] / ООО «ЮрСпектр», Нац. центр правовой информ. Респ. Беларусь. – Минск, 2011.

7.Пагадненне памiж Урадам Рэспублiкi Беларусь i Урадам Аўстрыйскай Рэспублiкi аб садзейнiчаннi ажыццяўленню i ахове iнвестыцый (Заключено в г.Минске 16.05.2001) // Консультант Плюс: Беларусь. Технология 3000 [Электронный ресурс] / ООО

«ЮрСпектр», Нац. центр правовой информ. Респ. Беларусь. – Минск, 2011.

8.Dolzer, R., Schreuer C. Principles of International Investment Law / R.Dolzer, C.Schreuer – OxfordUniversity Press. – 2008. – 433 p.

9.Договор к Энергетической Хартии 1994 года // [Электронный ресурс] – 2011. – Режим доступа: http://www.encharter.org/ – Дата доступа: 12.09.2011.

10.Saipem SpA v Bangladesh, Decision on jurisdiction and recommendation on provisional

11.Tokios Tokelės v Ukraine, Decision on Jurisdiction and Dissent, ICSID Case No ARB/02/18; IIC 258 (2004); 20 ICSID Rev—FILJ 205, signed 29 April 2004 //

[Электронныйресурс] – 2011. – Режимдоступа: http://www.investmentclaims.com/ – Датадоступа: 12.09.2011.

12.Saluka Investments BV v Czech Republic, Partial Award, PCA—UNCITRAL Arbitration Rules; IIC 210 (2006), signed 17 March 2006 // [Электронныйресурс] – 2011. – Режимдоступа: http://www.investmentclaims.com/ – Датадоступа: 12.09.2011.

13.ASEAN Agreement for Promotion and Incorporation of Investments, 15 December 1987 //

[Электронныйресурс] – 2011. – Режимдоступа: http://www.asean.org/ – Датадоступа: 12.09.2011.

14.Yaung Chi Oo Trading Pte Ltd v Myanmar, Award, ASEAN Case No ARB/01/1; IIC 278 (2003); 42 ILM 540 (2003), signed 31 March 2003 // [Электронныйресурс] – 2011. – Режимдоступа: http://www.investmentclaims.com/ – Датадоступа: 12.09.2011.

FirsavaD.

NATIONALITY PLANNING IN INTERNATIONAL INVESTMENT LAW

BelarusianStateUniversity, Minsk

Summary

«Nationality planning» is one of the ways for a foreign investor to organize its investment so that to get maximum benefits under international investment treaties. Nationality planning is possible if the relevant investment treaty provides for formal nationality criteria, being place of incorporation and/or main seat of business, and does not include a «denial of benefits» clause. Most international investment treaties entered into by the Republic of Belarus allow nationality planning.

429

УДК 347.44: 368.2

Цыба Е.Д.

ДОГОВОР СТРАХОВАНИЯ ГРАЖДАНСКОЙ ОТВЕСТВЕННОСТИ ЗА ПРИЧИНЕНИЕ ВРЕДА КАК ДОГОВОР В ПОЛЬЗУ ТРЕТЬЕГО

ЛИЦА: ПРОБЛЕМЫ ТЕОРИИ И ПРАКТИКИ ПРИМЕНЕНИЯ

Академия управления при Президенте Республики Беларусь, Минск

Вопросы, связанные с правовым регулированием страхования гражданской ответственности за причинение вреда, а в большей степени самой распространѐнной его формы – обязательного страхования гражданской ответственности владельцев транспортных средств, в последнее время все чаще становятся предметом научного анализа, как теоретиков гражданского права, так и практикующих юристов. Вызвано это сложной правовой природой страховых механизмов, неоднозначным характером правоприменительной практики, многие проблемы в которой детерминированы не только несовершенством законодательного регламентирования, но и отдельными пробелами теоретического свойства. Все это вызывает необходимость анализа и изучения не только практических аспектов страховых отношений, но и их глубокого теоретического осмысления.

Одним из дискуссионных в гражданско-правовой доктрине и связанных со страхованием деликтной ответственности вопросов является квалификация договора страхования гражданской ответственности в качестве договора, заключенного в пользу третьего лица.

По существу данного вопроса высказывается три основных мнения. Некоторые цивилисты рассматривают данный договор страхования как договор с исполнением третьему лицу. Так, В.В. Смирнов считает, что «если в договоре страхования указано лицо, которое назначено для получения страховой выплаты, то такой договор не есть договор в пользу третьего лица, а есть договор всего лишь с исполнением третьему лицу» [1, с.47]. По мнению других исследователей, договор страхования ответственности за причинение вреда не может быть признан ни договором с исполнением третьему лицу, ни «безусловно договором в пользу третьего лица» [2, с.10].Довольно распространенной является и позиция авторов, рассматривающих договор страхования гражданской ответственности за причинение вреда в качестве договора в пользу третьего лица [3, с.439; 4, с.113].

По нашему мнению, договор страхования гражданской ответственности за причинение вреда является договором, заключенным в пользу третьего лица, обоснованность чего подтверждается следующим.

Как по договору в пользу третьего лица (п. 1 ст. 400 Гражданского кодекса [5](далее – ГК)), так и по договору страхования ответственности за причинение вреда, должник обязан произвести исполнение не кредитору, а третьему лицу. Согласно п.3 ст.823 ГК договор страхования ответственности за причинение вреда считается заключенным в пользу лиц, которым может быть причинен вред (выгодоприобретателей), даже если договор заключен в пользу

430