Глава 4. Запрет на злоупотребление хозяйствующим субъектом доминирующим положением.

§ 1. Понятие злоупотребления хозяйствующим субъектом доминирующим положением.

Запрет на злоупотребление хозяйствующим субъектом доминирующим положением следует воспринимать через содержание статьи 10 ЗоЗК, частью первой которой запрещаются действия (бездействие) занимающего доминирующее положение хозяйствующего субъекта, результатом которых являются или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц, в том числе указываемые в ней действия (бездействие).

Ранее аналогичное положение содержалось в ст.5 Закона о конкуренции, прекратившего свое действие в связи с вступлением в силу Закона о защите конкуренции. Но изначально, с момента вступления в силу ст.5 Закона о конкуренции запрет на злоупотребление доминирующим положением был сформулирован иначе – запрещались действия хозяйствующего субъекта, занимающего доминирующее положение, которые имеют либо могут иметь своим результатом существенное ограничение конкуренции и (или) ущемление интересов других хозяйствующих субъектов или граждан.

Пунктом 6 ст.1 Федерального закона от 25 мая 1995 г. № 83-ФЗ «О внесении изменений и дополнений в Закон РСФСР «О конкуренции и ограничении монополистической деятельности на товарных рынках»¹ в качестве правонарушителя стал выступать не только сам хозяйствующий субъект, но и группа лиц, а результат злоупотребления доминирующим положением перестал иметь существенность в качестве квалифицирующего признака.

Федеральным законом от 9 октября 2002 г. № 122-ФЗ «О внесении изменений и дополнений в Закон РСФСР «О конкуренции и ограничении монополистической деятельности на товарных рынках»² были внесены очередные изменения: под противоправным поведением стало пониматься не только действие, но и бездействие; в качестве негативного последствия злоупотребления доминирующим положением стало выступать не только ограничение конкуренции, но и ее недопущение или устранение; из числа лиц, на которых распространяются последствия неправомерного поведения обязанного субъекта, были исключены физические лица – остались только хозяйствующие субъекты (что нельзя было признать позитивным изменением).

Запрет на злоупотребление доминирующим положением содержался и в другом законе того периода – Законе о конкуренции на РФУ, статья 5 которого запрещала действия финансовой организации, занимающей доминирующее положение на рынке финансовых услуг, затрудняющие доступ на рынок финансовых услуг другим финансовым организациям и (или) оказывающие негативное влияние на общие условия предоставления финансовых услуг на рынке финансовых услуг.

Сам термин «злоупотребление» используется в ЗоЗК в трех случаях: во-первых, при определении в п/п.10 ч.1 ст.4 понятия монополистическая деятельность путем установления перечня действий (бездействия), признанных в соответствии с федеральными законами монополистической деятельностью, среди которых называется злоупотребление хозяйствующим субъектом, группой лиц своим доминирующим положением; во-вторых, название статьи 10 «Запрет на злоупотребление хозяйствующим субъектом доминирующим положением» непосредственно устанавливает запрет на негативное (запрещаемое нормами антимонопольного законодательства) поведение субъекта, занимающего доминирующим положение; в-третьих, антимонопольный орган в силу п/п.«б» п.1 ч.1 ст.23 Закона о защите конкуренции уполномочен выдавать в предусмотренных этим законом случаях хозяйствующим субъектам обязательные для исполнения предписания о прекращении злоупотребления хозяйствующим субъектом доминирующим положением и совершении действий, направленных на обеспечение конкуренции.

Злоупотребление доминирующим положением являет собой частный случай более общего понятия злоупотребления правом. Абз.1 п.1 ст.10 ГК РФ определяет, что не допускаются действия граждан и юридических лиц, осуществляемые исключительно с намерением причинить вред другому лицу, а также злоупотребление правом в иных формах. Эта норма, с одной стороны, включает в себя запрет на шикану как традиционно понимаемую в качестве крайней формы злоупотребления правом, с другой – указывает на возможность проявления злоупотребления правом в иных формах, среди которых злоупотребление правом применительно к конкурентным отношениям должно занимать отдельное место³.

В частности, согласно абз.2 п.1 ст.10 ГК РФ не допускается использование гражданских прав в целях ограничения конкуренции, а также злоупотребление доминирующим положением на рынке. Нельзя не отметить некорректность данной нормы, поскольку в ЗоЗК злоупотребление доминирующим положением рассматривается как частный случай ограничения конкуренции, в то время как в ГК РФ эти понятия являются равностатусными.

Конкуренция как институт рыночной экономики представляет собой соперничество хозяйствующих субъектов, при котором самостоятельными действиями каждого из них исключается или ограничивается возможность каждого из них в одностороннем порядке воздействовать на общие условия обращения товаров на соответствующем товарном рынке.

В условиях свободного рынка негативные тенденции применительно к конкуренции проявляют себя в осуществлении монополистической деятельности (разновидностью которой является злоупотребление доминирующим положением) и недобросовестной конкуренции. Результатом недобросовестных действий хозяйствующих субъектов и в том и в другом случаях выступает ограничение конкуренции, что уже само по себе может трактоваться как злоупотребление правом (реализацию принадлежащих субъекту прав с противоправной целью – получением необоснованных конкурентных преимуществ). Здесь наблюдается отход от установленных ГК РФ основных принципов совершения действий субъектами гражданского оборота – признания равенства участников регулируемых гражданским законодательством отношений, неприкосновенности собственности, свободы договора, недопустимости произвольного вмешательства кого-либо в частные дела, необходимости беспрепятственного осуществления гражданских прав, предполагающихся разумности действий и добросовестности участников гражданских правоотношений (п.1 ст.1, п.3 ст.10 ГК РФ).

В литературе не всегда приветствуется отнесение злоупотребления доминирующим положением к категории злоупотребления правом. Так, С.А. Паращук¹ отмечает, что подобные запреты на осуществление монопольной деятельности не следует относить к злоупотреблению правом, поскольку занятие субъектом предпринимательства доминирующего положения на рынке свидетельствует не о наличии особого права, а о существовании определенной экономической ситуации (доминирования, монополии), предполагающей соответствующий правовой режим (государственный контроль). В принципе само по себе наличие доминирующего (монопольного) положения на рынке всегда означает ограничение конкуренции, и в этом смысле является нежелательным для конкурентных отношений. Однако государство не может вообще запретить предпринимателям занимать такое положение, поскольку оно в ряде случаев экономически неизбежно. Поэтому конкретные запреты, возлагаемые на лиц, занимающих доминирующее положение, не являются злоупотреблением правом, так как последнее означает нарушение общих принципов, предусмотренных общими нормами (например, запрет совершать действия, исключительно с намерением причинить вред другим лицам, а также действия, противоречащие требованиям добропорядочности, разумности и справедливости, если конкретные запреты не установлены специальными нормами).

О.Н. Садиков отмечает, что в литературе последних лет недобросовестная конкуренция и использование доминирующего положения трактуются как случаи злоупотребления правом, что формально соответствует редакции ст. 10 ГК. Однако по своему содержанию и особым правовым последствиям, которые определяет Закон о конкуренции, их правильнее считать самостоятельным институтом гражданского права, призванным обеспечивать нормальное развитие и защиту рыночных отношений².

Е.Ю. Борзило, говоря о соотношении злоупотребления правом и злоупотребления доминирующим положением, отмечает, что ЗоЗК содержит нормы разного порядка – нормах, направленных на защиту экономически зависимой стороны (запрет навязывания невыгодных условий договора, применения монопольно высоких цен, необоснованное применение различных цен, дискриминационных условий, отказ от заключения договора), и нормах, направленных на защиту рыночного равновесия (все остальные из перечисленных в ст. 10 ЗоЗК, за исключением ограничения доступа на рынок, которое может быть в равной степени отнесено к обеим категориям). В отличие от первой группы норм, носящих частноправовой характер, нормы второй группы носят публичный характер. Их существование обусловлено негативным влиянием названных действий на конкуренцию в целом, а не превышением пределов реализации какого-либо конкретного субъективного гражданского права, в силу чего высказывается сомнение в возможности отнесения случаев нарушения данных запретов к злоупотреблению гражданским правом. Запреты из первой группы норм частноправового характера легко идентифицируются в качестве злоупотребления правом³.

Таким образом, Е.Ю. Борзило высказывает суждение, в одном случае о невозможности использования института злоупотребления правом, а в другом – наоборот, о возможности. Но в контексте обсуждаемой проблемы остается не ясным судьба закрепленного в ГК РФ института злоупотребления правом применительно к антимонопольному регулированию – необходимо ли его модифицировать.

Содержащееся в ст.10 ГК РФ указание на недопустимость использования гражданских прав в целях ограничения конкуренции или злоупотребления доминирующим положением на рынке представляется важным с точки зрения установления возможности их квалификации как гражданско-правового правонарушения и применения предусмотренных гражданским законодательством санкций наравне с санкциями и мерами воздействия, устанавливаемыми административным правом. Но ограничение конкуренции и злоупотребление доминирующим положением на рынке не исчерпывают возможных форм проявления недобросовестной конкурентной борьбы, а само по себе ограничение конкуренции представляется весьма обширным понятием, охватывающим самые различные виды нарушений, предусмотренных законодательством о защите конкуренции.

По нашему мнению, в ГК РФ следовало бы не пытаться конкретизировать формы злоупотребления правом в конкурентных отношениях, а оговорить необходимость установления порядка пресечения злоупотребления правом в целях защиты конкуренции в рамках отдельного федерального закона.

Судебная практика не видит препятствий в применении ст.10 ГК РФ к отношениям, регулирующимся антимонопольным законодательством. Закон о конкуренции является комплексным актом, который наряду с публичными включает ряд гражданско-правовых норм. Поэтому неосновательный отказ хозяйствующего субъекта, занимающего доминирующее положение на рынке, от заключения договора с потребителем является злоупотреблением доминирующим положением (п.14 Обзора №32).