§2. Участники конкурентных отношений.

Субъектный состав конкурентного отношения чрезвычайно разнообразен. Здесь следует выделять несколько категорий лиц.

Одни являются непосредственными участниками конкурентных отношений – это хозяйствующие субъекты и приобретатели товаров (работ, услуг).

Хозяйствующим субъектом признаются индивидуальный предприниматель, коммерческая организация, а также некоммерческая организация, осуществляющая деятельность, приносящую ей доход (п.5 ст.4 ЗоЗК). Эти субъекты, обладая хозяйственной компетенцией, своей волей принимают участие в осуществлении приносящей доход деятельности и способны формировать условия обращения производимых ими товаров (работ, услуг).

В зависимости от вида осуществляемой деятельности законодательство может устанавливать особенности участия в конкурентных отношения тех или иных субъектов. Так, ЗоЗК дополнительно выделяет финансовые и кредитные организации, субъектов естественных монополий в качестве специальных хозяйствующих субъектов, в отношении которых меры антимонопольного регулирования применяются с некоторыми особенностями.

Финансовой организацией признается хозяйствующий субъект, оказывающий финансовые услуги, - кредитная организация, кредитный потребительский кооператив, страховщик, страховой брокер, общество взаимного страхования, фондовая биржа, валютная биржа, ломбард, лизинговая компания, негосударственный пенсионный фонд, управляющая компания инвестиционного фонда, управляющая компания паевого инвестиционного фонда, управляющая компания негосударственного пенсионного фонда, специализированный депозитарий инвестиционного фонда, специализированный депозитарий паевого инвестиционного фонда, специализированный депозитарий негосударственного пенсионного фонда, профессиональный участник рынка ценных бумаг (п.6 ст.4 ЗоЗК).

Правовое положение каждого из указанных в качестве разновидности финансовой организации хозяйствующих субъектов определяется специальным законодательством. Кредитной организацией является юридическое лицо, которое для извлечения прибыли как основной цели своей деятельности на основании специального разрешения (лицензии) Центрального банка Российской Федерации (Банка России) имеет право осуществлять банковские операции, предусмотренные настоящим Федеральным законом. Кредитная организация образуется на основе любой формы собственности как хозяйственное общество¹.

Субъектом естественной монополии согласно абз.3 ч.1 ст.3 Закона о естественных монополиях является хозяйствующий субъект, занятый производством (реализацией) товаров в условиях естественной монополии, когда состояние товарного рынка таково, что удовлетворение спроса на этом рынке эффективнее в отсутствие конкуренции в силу технологических особенностей производства (в связи с существенным понижением издержек производства на единицу товара по мере увеличения объема производства), а товары, производимые субъектами естественной монополии, не могут быть заменены в потреблении другими товарами, в связи с чем спрос на данном товарном рынке на товары, производимые субъектами естественных монополий, в меньшей степени зависит от изменения цены на этот товар, чем спрос на другие виды товаров.

Хозяйствующие субъекты, принимая участие в конкурентной борьбе, реализуют имеющийся у них рыночный потенциал, измерение и вектор приложения которого необходимы при определении состояния конкурентной среды.

Правовые основы анализа рыночного потенциала хозяйствующего субъекта, что предполагает не только измерение рыночного потенциала, но и определение направлений использования рыночного потенциала, в том числе в ущерб конкуренции, закреплены приказом МАП РФ от 20.12.1996 № 169 "Об утверждении Порядка проведения анализа и оценки состояния конкурентной среды на товарных рынках"².

Под термином рыночный потенциал понимается возможность хозяйствующего субъекта оказывать решающее влияние на общие условия обращения товара на соответствующем товарном рынке и (или) затруднять доступ на рынок другим хозяйствующим субъектам, и не связанная напрямую с долей хозяйствующего субъекта на товарном рынке.

Рыночный потенциал хозяйствующего субъекта может быть связан с наличием его доминирующего положения на рынке. Однако на отдельных товарных рынках возникают ситуации, когда хозяйствующий субъект с долей на рынке менее 35% обладает рыночным потенциалом по отношению к другим хозяйствующим субъектам на этом же товарном рынке.

Свидетельством наличия рыночного потенциала может явиться (особенно если присутствует одновременно несколько таких факторов):

- постоянное извлечение прибыли выше нормальной в данной отрасли;

- сокращение уровня выпуска продукции в сочетании с ростом цен, происходящее при отсутствии убытков;

- свидетельство непрекращающейся ценовой дискриминации;

- превышение фактических издержек уровня, достижимого при наиболее эффективном росте масштабов производства;

- уровень торговых издержек, превышающий экономически обоснованный;

- уровень технологического прогресса, значительно опережающий среднеотраслевые показатели;

- условия использования прав на промышленную собственность (патентов, лицензий, торговых знаков и т.д.);

- наличие соглашений между конкурентами по поставкам необходимых товаров, услуг, прав на использование патентов, интеллектуальной собственности;

- появление в структуре издержек таких статей расхода, как, например, оплата услуг на создание в органах исполнительной и законодательной власти организованной поддержки интересов хозяйствующего субъекта, чрезмерные представительские расходы.

Приобретатели товаров (работ, услуг) прямо названы в ЗоЗК в качестве субъектов, участвующих в процессах приобретения товара на товарных рынках (п.3, 4, 19 ст.4, п.5 ч.1 ст.15 ЗоЗК). И хотя ЗоЗК непосредственно не регулирует отношения с участием приобретателей товаров, тем не менее, направлен на обеспечение и защиту их законных интересов.

Совместно осуществляемыми стихийными действиями хозяйствующих субъектов и приобретателей товаров формируются спрос и предложение.

Кроме указанных субъектов, на конкурентные отношения способны оказать влияние субъекты, обладающие публичной компетенцией: федеральные органы исполнительной власти, органы государственной власти субъектов Российской Федерации, органы местного самоуправления, иные осуществляющие функции указанных органов органы или организации, государственные внебюджетные фонды, Центральный банк Российской Федерации. Эти субъекты, не принимая непосредственного участия в конкурентной борьбе, но реализуя властные публичные полномочия, способны оказать решающее воздействие на условия обращения товаров (работ, услуг), повлиять на принимаемые хозяйствующими субъектами решения, создать неоправданные преимущества отдельным хозяйствующим субъектам и иным негативным образом воздействовать на состояние конкуренции. Этим обуславливается включение их в орбиту действия антимонопольного законодательства.

Антимонопольное законодательство в ряде случаев использует понятия потенциальный приобретатель и потенциальный покупатель (п.19 ст.4 ЗоЗК), не разъясняя их сути.

В нормативных правовых актах ФАС используются термины «основные» и «потенциальные» конкуренты, «существующие» и «потенциальные» стратегические партнеры и контрагенты¹, «потенциальные» клиенты².

Потенциальные продавцы – это физические и юридические лица, которые в течение краткосрочного периода (не более года) могут при обычных условиях оборота и без дополнительных издержек (издержки окупаются в течение года при уровне цен, отличающемся не более чем на 10 процентов от сложившейся средневзвешенной рыночной цены) войти на данный товарный рынок (п.5.1 Порядка проведения анализа состояния конкуренции на товарном рынке).

Под потенциальным покупателем следует понимать лицо, которое готово (при обычных условиях оборота и отсутствии нарушений законодательства Российской Федерации) приобрести товар (работу, услугу).

К потенциальным конкурентам на рынке финансовых услуг³ могут быть отнесены: финансовые организации, действующие в рассматриваемых географических границах рынка финансовых услуг, не имеющие соответствующей лицензии на осуществление деятельности на рынке финансовых услуг, но имеющие равную конкурентную возможность получить такую лицензию; организации, действующие на товарном рынке и имеющие возможность на основании закона получить лицензию на осуществление деятельности на финансовых рынках; финансовые организации, действующие вне рассматриваемых географических границ рынка финансовых услуг, имеющие соответствующие лицензии на осуществление деятельности на рынке финансовых услуг и намеревающиеся войти на данный рынок финансовых услуг.

Необходимость установления потенциального и в противовес ему реального (существующего) конкурентов (покупателей, продавцов, партнеров и пр.) обуславливается необходимостью оценки потенциального воздействия на состояние конкурентной среды. ЗоЗК не устанавливает содержание этих терминов.

ФАС разъяснила, что применительно к понятию «вертикальное соглашение» под термином потенциальный приобретатель понимается физическое или юридическое лицо, которое готово приобрести товар, а под потенциальным продавцом понимается хозяйствующий субъект, имеющий материально-техническую базу, кадры, технологии для изготовления товара, но по различным причинам не реализующий эту возможность, либо изготавливающий данный товар, но реализующий его в границах другого товарного рынка данного товара, а также новый хозяйствующий субъект, входящий на данный товарный рынок¹. Указанное разъяснение воспроизвело норму, содержащуюся в п.7.2 Порядка проведения анализа и оценки состояния конкурентной среды на товарных рынках².

Соглашаясь с понятием потенциального продавца, хотелось бы обратить внимание, что понятие потенциального покупателя следует трактовать более определенно. Здесь можно, взяв за основу п.6 Порядка проведения анализа и оценки состояния конкурентной среды на товарном рынке³, определить в качестве потенциального покупателя физическое или юридическое лицо, которое готово приобрести товар при обычных условиях оборота и отсутствии нарушений законодательства Российской Федерации.

Антимонопольное законодательство распространяет свое действие не только на отдельно взятого хозяйствующего субъекта, но и на нескольких хозяйствующих субъектов (см., например, п.8, 17 ст.4, ст.5, 17, 24 и др. ЗоЗК) или группу лиц (см. п.9, 10, 14, 17 ст.4, ст.5, 7, 9, 20 и др. ЗоЗК).

Группа лиц представляет собой совокупность юридических и физических лиц (ст.9 ЗоЗК), определяемая в силу соответствия закрепленным законом способов контроля и влияния друг на друга.

Лица, не входящие в группу лиц, но, тем не менее, осуществляющие согласованные действия, попадают под понятие координации экономической деятельности, представляющей собой согласование действий хозяйствующих субъектов третьим лицом, не входящим в одну группу лиц ни с одним из таких хозяйствующих субъектов. Не являются координацией экономической деятельности осуществляемые в соответствии с федеральными законами действия саморегулируемой организации по установлению для своих членов условий доступа на товарный рынок или выхода из товарного рынка.

Установленные ЗоЗК запреты на действия (бездействие) хозяйствующего субъекта, хозяйствующих субъектов распространяются на действия (бездействие) группы лиц.

Перечень признаков группы лиц можно систематизировать по нескольким критериям в зависимости от типа отношений, определяющих единение субъектов в ту или иную категорию: 1) имущественные отношения; 2) родственные отношения; 3) договорные отношения; 4) управленческие отношения; 5) смешанные отношения; 6) трудовые отношения. Полный их перечень установлен ст.9 ЗоЗК.

Ю.В.  Шмелева считает, что при соблюдении определенных форм контроля и связи между участниками группы лиц ее можно рассматривать как самостоятельный субъект рынка — совокупность юридических и физических лиц; группа лиц, выступая особым субъектом, действующим на товарном рынке, в рамках антимонопольного законодательства рассматривается как устойчивое формирование, способное вести скоординированную политику на определенном рынке⁴.

О группе лиц как едином субъекте рынка говорит и С.А. Паращук⁵.

Но вряд ли можно считать группу лиц единым субъектом рынка. Группа лиц хотя и выступает на рынке коллективно, осуществляя единообразное поведение, но не обладает правосубъектностью в полном объеме.

Скорее следует поддержать А.В, Спиридонову⁶, полагающую, что выделение категории «группа лиц» является технико-юридическим приемом, позволяющим рассматривать совокупность лиц в качестве особой структурной единицы рынка.

Более того, если противоправное поведение осуществлено группой лиц, то степень участия каждого их участников группы должна определяться индивидуально.

Конституционный Суд РФ, рассматривая на предмет соответствия Конституции РФ положений п.2 и 4 ст.12, ст.22.1 и 23.1 Закона о конкуренции, положений ст.23, 37 и 51 ЗоЗК, которыми определяются порядок и условия перечисления в федеральный бюджет дохода, полученного в результате нарушения антимонопольного законодательства, отметил следующее¹. Специфика предпринимательской деятельности, в связи с которой предусматривается возложение на хозяйствующие субъекты неблагоприятных последствий совершения ими определенных злоупотреблений, заключается в том, что такие деяния совершаются в условиях неочевидности, обеспечение необходимого баланса публичных и частных интересов не исключает возможность возложения бремени доказывания невиновности на осуществляющие предпринимательскую деятельность субъекты, что требует, однако, прямого указания в федеральном законе.

В соответствии с ч.2 ст.9 ЗоЗК установленные данным законом запреты на действия (бездействие) хозяйствующего субъекта, хозяйствующих субъектов распространяются и на действия (бездействие) группы лиц. Но обременение в виде взыскания в федеральный бюджет дохода, полученного в связи с нарушением антимонопольного законодательства группой хозяйствующих субъектов, возлагаемое на каждого из них, должно носить пропорциональный характер. Поэтому, из закона не следует возможность выдачи антимонопольным органом предписания о перечислении общей суммы дохода, полученного группой лиц, без указания суммы, которую обязан перечислить каждый из участвовавших в таком правонарушении хозяйствующих субъектов, и без установления его вины,

Довольно часто право вынуждено при регулировании отношений учитывать определенную взаимосвязанность субъектов, формально не являющихся объединением. Налоговый кодекс РФ для целей налогообложения оперирует понятием «взаимозависимые лица» (ст.20), в ст.4 Закона о конкуренции дано понятие аффилированного лица и признаки аффилированности, применяемые в большей степени в корпоративном законодательстве.

Тем не менее, в целях антимонопольного регулирования следует использовать то понятие «группы лиц» и те ее признаки, которые сформулированы в ЗоЗК. Применение групповых моделей и оснований их выявления, указанных в иных нормативных правовых актах, в конкурентных правоотношениях представляется недопустимым.