§ 2. Понятие и признаки соглашения как вида антиконкурентного поведения хозяйствующих субъектов.

Под соглашением понимается договоренность в письменной форме, содержащаяся в документе или нескольких документах, а также договоренность в устной форме (п.18 ст.4 Закона о защите конкуренции).

Такое понятие не совпадает с понятием договора, используемым в гражданском законодательстве. В силу п.1 ст. 420 ГК РФ договором признается соглашение двух или нескольких лиц об установлении, изменении или прекращении гражданских прав и обязанностей. Следовательно, любой договор есть соглашение, однако не всякое соглашение является договором.

Соглашения с точки зрения антимонопольного законодательства представляют собой более широкое явление, поскольку могут как устанавливать, изменять или прекращать права или обязанностей сторон (т.е. способны быть гражданско-правовым договором), так и фиксировать лишь наме­рения сторон относительно будущих действий каждой из них в отношении себя или третьих лиц. Намерение является замыслом, предположением относительно какого-либо поведения. Но, чтобы попасть под действие антимонопольного законодательства, ему необходимы достаточная степень определенности и связанность с поведением других хозяйствующих субъектов.

Соглашения могут иметь письменную или устную форму. И если письменная форма соглашения в достаточной степени легко доказывается, то для подтверждения наличия соглашения, совершенного в устной форме, придется привлекать свидетелей, использовать аудио- и видеозапись, и пр., что не всегда осуществимо. Поэтому зачастую соглашения в устной форме за отсутствием надлежащих доказательств квалифицируются в качестве согласованных действий.

А.Н. Варламова¹, в свою очередь, предлагает отделить соглашения от согласованных действий, исключив из понятия соглашение договоренность в устной форме и одновременно указав в определении согласованных действий, что они базируются на устных договоренностях.

Использование хозяйствующими субъектами иных способов выражения воли (молчания, совершения конклюдентных действий) применительно к антимонопольному регулированию образует согласованные действия.

Само по себе понятие соглашения, содержащееся в п.18 ст.4 ЗоЗК, довольно широко и неопределенно.

Это дает основания говорить об отсутствии в нем конструктивной правовой нагрузки, решающей проблемы, связанные с картелированием рынков. В нем отсутствуют важнейшие классифицирующие признаки: участники соглашения, предмет соглашения, последствия заключения такого соглашения. Поэтому Н.Е. Фонарева считает его, по меньшей мере, излишним².

Однако, понятие соглашения нельзя трактовать в отрыве от устанавливаемых ст.11 ЗоЗК запретов, вводящих и дополнительные признаки соглашений, и устанавливающих последствия заключения противоречащих антимонопольному законодательству соглашений, что позволяет установить их предмет.

Следует учитывать, что под соглашения, запрещенные в силу частей 1 и 2 статьи 11 ЗоЗК, если иное не установлено законом, подпадают, в том числе и «вертикальные» соглашения, то есть соглашения между хозяйствующими субъектами, которые не конкурируют между собой, один из которых приобретает товар или является его потенциальным приобретателем, а другой предоставляет товар или является его потенциальным продавцом (пункт 19 статьи 4 ЗоЗК). Иное установлено частью 4 ст.11 ЗоЗК: хозяйствующий субъект вправе представить доказательства того, что достигнутые им соглашения или осуществляемые им согласованные действия могут быть признаны допустимыми в соответствии со статьей 12 и частью 1 ст.13 ЗоЗК.

Применяя статью 12 ЗоЗК, арбитражные суды должны учитывать, что установленные ею случаи допущения «вертикальных» соглашений являются исключениями по отношению к запрещенным соглашениям, предусмотренным частью 2 статьи 11 ЗоЗК, и не распространяются на соглашения, названные в части 1 этой статьи (п.7 постановления ВАС № 30).