§4. Определение доминирующего положения субъектов естественных монополий.

В силу ч.5 ст.5 ЗоЗК доминирующим признается положение хозяйствующего субъекта – субъекта естественной монополии на товарном рынке, находящемся в состоянии естественной монополии.

В соответствии со ст.4 Закона о естественных монополиях регулируется деятельность субъектов естественных монополий в определенных ею сферах. В силу ст.10 названного закона органы регулирования естественных монополий выполняют, формируют и ведут реестр субъектов естественных монополий, в отношении которых осуществляются государственные регулирование и контроль.

Ведение указанного реестра осуществляется в соответствии с приказом Федеральной службы по тарифам РФ от 30.08.2010 № 417-э «Об утверждении Административного регламента исполнения Федеральной службой по тарифам государственной функции по формированию и ведению Реестра субъектов естественных монополий, в отношении которых осуществляются государственное регулирование и контроль»¹.

Включение хозяйствующего субъекта в указанный реестр осуществляется по результатам анализа деятельности хозяйствующего субъекта, осуществляемой им в условиях естественной монополии в сферах, указанных в ч.1 ст.4 Закона о естественных монополиях (далее также – регулируемые виды деятельности), а также анализа соответствующего рынка товаров (услуг), в условиях которого осуществляет свою деятельность хозяйствующий субъект. В случае если по результатам проведенного анализа будут установлены обстоятельства, свидетельствующие об осуществлении хозяйствующим субъектом регулируемых видов, ФСТ России принимает решение о включении хозяйствующего субъекта в реестр.

Как правило, подтверждением осуществления деятельности в условиях естественной монополии в предусмотренных Законом о естественных монополиях сферах служат документы, подтверждающие наличие у хозяйствующего субъекта имущества, предназначенного для производства (реализации) товаров, оказания (реализации) услуг в предусмотренных Законом о естественных монополиях сферах, наличие соответствующей разрешительной документации (лицензии, сертификаты и пр.), фактическое осуществление хозяйствующим субъектом деятельности на соответствующем товарном рынке в условиях естественной монополии².

В соответствии с п.1.4 Порядка проведения анализа состояния конкуренции на товарном рынке не требуется проведение анализа состояния конкуренции на товарном рынке при установлении доминирующего положения хозяйствующего субъекта (хозяйствующих субъектов) в случае, если хозяйствующий субъект осуществляет производство (реализацию) товаров в условиях естественной монополии.

Вместе с тем, согласно п.4.7 Порядка проведения анализа состояния конкуренции на товарном рынке³ в сфере услуг субъектов естественных монополий географические границы товарных рынков определяются с учетом особенностей предоставления этих услуг, в частности:

- наличия и расположения технологической инфраструктуры (сетей);

- возможностей приобретателей по доступу к инфраструктуре и ее использованию (подключению к сетям).

При применении аналогичной нормы ранее действовавшего Порядка проведения анализа и оценки состояния конкурентной среды на товарном рынке⁴ антимонопольный орган определял географические границы товарного рынка с учетом расположения технологической инфраструктуры в определенных районах муниципального образования и возможности покупателей по доступу к инфраструктуре и ее использованию на указанной территории, подтверждаемых, в частности, правоустанавливающими документами на объекты (линейно-кабельное сооружения связи)⁵.

Следовательно, для рассмотрения вопроса о включении хозяйствующего субъекта в реестр субъектов естественных монополий, посредством чего хозяйствующий субъект признается занимающим доминирующее положение, важна не доля этого субъекта на рынке определенного товара, а осуществление им регулируемого вида деятельности.

Доминирование по нерегулируемым видам деятельности устанавливается по общим правилам. На субъектов естественных монополий, осуществляющих иные, нерегулируемые в соответствии с Законом о естественных монополиях виды деятельности, распространяются общие правила ЗоЗК, а определение их доминирующего положения осуществляется по правилам ст.5 ЗоЗК.

В частности, согласно ч.1 ст.18 ЗоЗК субъекты естественных монополий осуществляют отбор финансовых организаций путем проведения открытого конкурса или открытого аукциона в соответствии с положениями федерального закона о размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд для оказания финансовых услуг, указанных в пунктах 1 - 11 ч.1 ст.18 Закона о защите конкуренции.

Указанное положение Закона о защите конкуренции не содержит исключений, предусматривающих возможность заключения субъектами естественных монополий с финансовыми организациями договоров на оказание указанных в законе услуг без предшествующего этому отбора финансовых организаций путем проведения открытого конкурса или открытого аукциона.

По мнению ФАС России, положение ч.1 ст.18 ЗоЗК подлежит применению к субъектам естественных монополий, в том числе, в случае, когда оказание услуг, указанных в пунктах 1 - 11 ч.1 ст.18 ЗоЗК, не является необходимым для осуществления (при осуществлении) данными субъектами деятельности в сферах, указанных в п.1 ст.4 Закона о естественных монополиях¹.

В тоже время арбитражные суды занимают обратную позицию, полагая возможным не учитывать требования ч.1 ст.18 ЗоЗК в случаях, когда оказание финансовых услуг связано с осуществлением субъектом естественной монополии деятельности, не носящей естественно-монопольный характер.

Возложение на субъекта естественной монополии обязанности заключать любые договоры лизинга исключительно по результатам открытого конкурса не соответствует целям ЗоЗК. Такая обязанность представляла бы собой излишнее обременение частного субъекта, противоречащее свободе экономической деятельности, в отношении оборудования, не связанного с осуществлением регулируемого вида деятельности².

Тем не менее, такая практика может измениться в связи с принятием Федерального закона от 18.07.2011 № 223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц»³.

Технологическое присоединение как естественно монопольная услуга. Такая точка зрения выработана судебной практикой применительно к сфере услуг по передаче электрической энергии, хотя деятельность по осуществлению технологического присоединения не названа в качестве регулируемого вида деятельности.

В силу ст.26 Закона об электроэнергетике технологическое присоединение к объектам электросетевого хозяйства энергопринимающих устройств потребителей электрической энергии, объектов по производству электрической энергии, а также объектов электросетевого хозяйства, принадлежащих сетевым организациям и иным лицам, осуществляется в порядке, установленном Правительством Российской Федерации, и носит однократный характер. По договору об осуществлении технологического присоединения плата взимается однократно, договор заключается единожды и при смене собственника или иного законного владельца энергопринимающих устройств (объектов электроэнергетики) повторное заключение такого договора не предполагается.

Как следует из пункта 10 Правил недискриминационного доступа к услугам по передаче электрической энергии и оказания этих услуг, утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 27.12.2004 № 861⁴, без договора об осуществлении технологического присоединения энергопринимающих устройств (энергетических установок) юридических и физических лиц к электрическим сетям не может быть заключен договор на оказание услуг по передаче электрической энергии.

Пункт 3 Правил технологического присоединения энергопринимающих устройств потребителей электрической энергии, объектов по производству электрической энергии, а также объектов электросетевого хозяйства, принадлежащих сетевым организациям и иным лицам, к электрическим сетям, утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 27.12.2004 № 861 (далее – Правила технологического присоединения), обязывает сетевую организацию выполнить в отношении любого обратившегося к ней лица мероприятия по технологическому присоединению, а пункт 6 этих Правил устанавливает обязательность заключения для сетевой организации договора об осуществлении технологического присоединения.

Таким образом, оказание услуг по передаче электрической энергии обуславливается оказанием услуг по технологическому присоединению к электрическим сетям, поскольку технологическое присоединение является обязательной составной частью единого технологического процесса по оказанию услуг по передаче электрической энергии.

Передача электрической энергии неразрывно связана с технологическим присоединением к электрическим сетям, мероприятия по технологическому присоединению к электрической сети осуществляются с целью последующей передачи электрической энергии для потребителя. Возможность заключения договора на передачу электроэнергии обусловлена необходимостью заключения обязательного для сетевой организации договора на технологическое присоединение¹.

Постановлением Президиума ВАС РФ от 08.09.2009 №6057/09 признана ошибочной точка зрения ряда судов о том, что существует самостоятельный товарный рынок услуг по технологическому присоединению к электрическим сетям, отдельный от рынка услуг по передаче электрической энергии по этим сетям. При этом эти суды мотивировали свою позицию еще и отсутствием в материалах дела оценки конкурентной среды на этом рынке, недоказанностью антимонопольным органом доминирующего положения сетевой организации на данном товарном рынке.

По мнению ВАС РФ, услуга по осуществлению сетевой организацией мероприятий по технологическому присоединению к ее электрическим сетям в отрыве от услуги по передаче электрической энергии, оказываемой этой сетевой организацией, самостоятельного значения не имеет. Технологическое присоединение не образует отдельного вида экономической деятельности, является нераздельной частью рынка передачи электрической энергии, в связи с чем не составляет самостоятельного товарного рынка.

Такая позиция вызывает справедливые возражения в литературе². Тем не менее, признание технологического присоединения регулируемым естественно монопольным видом деятельности осуществлено не путем внесения соответствующих изменений в Закон о естественных монополиях, а путем судебного системного расширительного толкования, что порождает некоторые сомнения в обоснованности такого рода суждений.

§5. Порядок формирования и ведения, правовое значение Реестра хозяйствующих субъектов, имеющих долю на рынке определенного товара в размере более чем тридцать пять процентов или занимающих доминирующее положение на рынке определенного товара, если в отношении такого рынка другими федеральными законами в целях их применения установлены случаи признания доминирующим положения хозяйствующих субъектов

Согласно п.8 ч.1 ст.23 ЗоЗК ФАС ведет реестр хозяйствующих субъектов, имеющих долю на рынке определенного товара в размере более чем тридцать пять процентов или занимающих доминирующее положение на рынке определенного товара, если в отношении такого рынка другими федеральными законами в целях их применения установлены случаи признания доминирующим положения хозяйствующих субъектов (далее – Реестр доминантов).

Порядок формирования и ведения реестра установлен постановлением Правительства Российской Федерации от 19.12.2007 № 896 «Об утверждении Правил формирования и ведения Реестра хозяйствующих субъектов, имеющих долю на рынке определенного товара в размере более чем 35 процентов или занимающих доминирующее положение на рынке определенного товара, если в отношении такого рынка федеральными законами установлены случаи признания доминирующим положения хозяйствующих субъектов»³.

Административный регламент Федеральной антимонопольной службы по исполнению государственной функции по ведению реестра хозяйствующих субъектов, имеющих долю на рынке определенного товара более чем тридцать пять процентов, утвержден приказом ФАС от 17.01.2007 № 6 ⁴.

Реестр доминантов является государственным информационным ресурсом и представляет собой базу данных о хозяйствующих субъектах, имеющих долю на рынке определенного товара в размере более чем 35 процентов или занимающих доминирующее положение на рынке определенного товара, если в отношении такого рынка федеральными законами установлены случаи признания доминирующим положения хозяйствующих субъектов. Формирование и ведение реестра осуществляют Федеральная антимонопольная служба и ее территориальные органы по форме, утвержденной приказом ФАС РФ от 26.03.2008 № 95 «Об утверждении формы реестра хозяйствующих субъектов, имеющих долю на рынке определенного товара в размере более чем 35 процентов»⁵.

Формирование и ведение Реестра доминантов осуществляются путем включения в него сведений о хозяйствующем субъекте, а также исключения из него соответствующих сведений и внесения изменений в содержащиеся в реестре сведения. Включение в реестр сведений о хозяйствующем субъекте независимо от места его государственной регистрации осуществляется по решению ФАС или ТОФАС в зависимости соответственно от превышения или не превышения географических границ товарного рынка, занимаемого хозяйствующим субъектом, пределов территории, где осуществляет свою деятельность соответствующий ТОФАС. Исключение сведений о хозяйствующем субъекте из Реестра и изменение содержащихся в реестре сведений осуществляются по решению ФАС или ТОФАС. Основаниями для принятия соответствующих решений являются аналитические отчеты, решения судов о включении/исключении/изменении сведений.

Сведения, содержащиеся в Реестре доминантов, являются открытыми и общедоступными и предоставляются антимонопольным органом в форме выписки заинтересованным лицам по их запросу в срок, не превышающий 3 рабочих дней с даты получения запроса без взимания платы. Кроме того, ФАС размещает сведения, содержащиеся в реестре, на официальном сайте ФАС в сети Интернет.

Таким образом, реестр выполняет информационную роль. Но не только это. Факт нахождения хозяйствующего субъекта в Реестре доминантов влечет некоторые правовые последствия, побуждающие хозяйствующих субъектов к оспариванию действий антимонопольных органов по включению этих субъектов в реестр.

Так, в одном из рассмотренных споров, факт нахождения организации в Реестре доминантов, по ее мнению, является основанием для применения к ней дополнительного метода государственного регулирования и контроля, возложения дополнительных обязанностей и ограничений прав, применение согласительного порядка в осуществлении экономической и предпринимательской деятельности.

Но, по мнению суда, данный довод является неправомерным. Включение в реестр хозяйствующих субъектов не несет никаких правовых последствий для компании, а в соответствии с пунктами 1 и 8 Правил формирования и ведения реестра хозяйствующих субъектов, имеющих на рынке определенного товара в размере более чем 35%, утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 19.12.2007 № 896, реестр является информационным ресурсом и представляет собой базу данных, необходимых для дальнейшей работы по проведению анализа влияния хозяйствующих субъектов, включенных в реестр, на обращение товара на определенном рынке¹.

Такая позиция суда кассационной инстанции представляется не совсем оправданной.

Например, с предварительного согласия антимонопольного органа осуществляются следующие действия: слияние коммерческих организаций (за исключением финансовых организаций), если одна из участвующих в процедуре организаций включена в реестр (п.1 ч.1 ст.27 ЗоЗК); присоединение одной или нескольких коммерческих организаций (за исключением финансовых организаций) к иной коммерческой организации (за исключением финансовой организации), если одна из участвующих в процедуре организаций включена в реестр (п.2 ч.1 ст.27 ЗоЗК).

Если одно из указанных в п.1 ч.1 ст.28 ЗоЗК лиц включено в реестр, с предварительного согласия антимонопольного органа осуществляются, в частности, сделки с акциями (долями), правами и (или) имуществом приобретение лицом (группой лиц) голосующих акций акционерного общества, если такое лицо (группа лиц) получает право распоряжаться более чем двадцатью пятью процентами указанных акций при условии, что до этого приобретения такое лицо (группа лиц) не распоряжалось голосующими акциями данного акционерного общества или распоряжалось не более чем двадцатью пятью процентами голосующих акций данного акционерного общества.

В силу п.2 Правил включения в фирменное наименование юридического лица официального наименования «Российская Федерация» или «Россия», а также слов, производных от этого наименования, утвержденных постановлением Правительства РФ от 03.02.2010 № 52², разрешение на включение в фирменное наименование юридического лица официального наименования «Российская Федерация» или «Россия», а также слов, производных от этого наименования, выдается Министерством юстиции Российской Федерации в случае, если юридическое лицо включено в реестр хозяйствующих субъектов, имеющих долю на рынке определенного товара в размере более чем 35 процентов, или занимает доминирующее положение на рынке определенного товара.

Приказом Федеральной службы государственной статистики от 04.09.2009 № 192 «Об утверждении статистического инструментария для организации Федеральной антимонопольной службой федерального статистического наблюдения за деятельностью хозяйствующих субъектов»³ утверждена годовая форма федерального статистического наблюдения № 1-МОН «Сведения о деятельности хозяйствующего субъекта, имеющего долю на рынке определенного товара в размере более чем тридцать пять процентов в соответствии с Федеральным законом "О защите конкуренции" или занимающего доминирующее положение на рынке определенного товара, если в отношении такого рынка другими федеральными законами в целях их применения установлены случаи признания доминирующим положения хозяйствующих субъектов», вводимая в действие с отчета за 2009 год.

Поэтому, вполне обоснованным выглядит довод о том, что факт нахождения организации в Реестре является основанием и для применения к ней дополнительного метода государственного регулирования и контроля, и возложения дополнительных обязанностей и ограничений прав, и применения согласительного порядка в осуществлении экономической и предпринимательской деятельности.

При рассмотрении споров о нарушениях, совершенных лицом, не включенным в Реестр, не может быть отказано в признании его занимающим доминирующее положение на рынке лишь в связи с тем, что такое лицо в данный реестр не включено. Доля лица на рынке определенного товара, а на ее основе и факт занятия им доминирующего положения могут быть установлены также на основании иных документов (п.13 Постановления ВАС № 30).

Включение в реестр хозяйствующих субъектов хозяйствующих субъектов, действующих как группа лиц, производится исходя из их совокупной доли на рынке (п.12 постановления ВАС № 30). Как установлено судом¹, антимонопольным органом принято решение и выдано предписание о прекращении нарушения, выразившегося в установлении монопольно высоких цен на аренду земельных участков, предоставляемых в пользование лицам, осуществляющим торговлю на Белогорском рынке. Сведения о привлекаемом к ответственности хозяйствующем субъекте отсутствовали в Реестре хозяйствующих субъектов, имеющих на рынке определенного товара долю более 35%, что не явилось препятствием для определения доминирующего положения. Определение доминирующего положения хозяйствующего субъекта на рынке определенного товара было установлено при рассмотрении дела о нарушении антимонопольного законодательства и явилось основанием для последующего включения его в указанный Реестр.

В этом споре при проведении анализа антимонопольным органом исследовалась товарная группа "услуги по предоставлению торговых мест на рынках для мелкорозничной торговли", в географических границах - г. Белогорск, товарные границы - предоставление торговых мест на рынке. Поскольку общество согласно информации администрации г. Белогорска отнесено к рынкам по розничной продаже промышленных и сельскохозяйственных товаров, антимонопольным органом расчет доли произведен на основании сведений администрации о действующих в г. Белогорске рынках. Привлекаемый к ответственности хозяйствующий субъект рассматривался в составе группы лиц, так как одно и то же физическое лицо осуществляло полномочия исполнительного органа в нем и еще в двух акционерных обществах.

Но содержащиеся в Реестре доминантов сведения могут быть полезны не только в ходе антимонопольного контроля, но и при разрешении корпоративных конфликтов. Так, при рассмотрении дела об оспаривании решения общего собрания акционеров по мотиву нарушения порядка одобрения сделки с заинтересованностью, арбитражный суд удовлетворил ходатайство миноритарного акционера о направлении в ФАС России запроса о предоставлении сведений о вхождении мажоритарных акционеров в группу лиц. Такую практику, позволяющую снять избыточные «корпоративные покровы» и обеспечить прозрачность корпоративных процедур, следует только приветствовать.