3) Некорректное сравнение хозяйствующим субъектом производимых или реализуемых им товаров с товарами, производимыми или реализуемыми другими хозяйствующими субъектами (п.3 ч.1 ст.14 ЗоЗк).

Данный вид акта недобросовестной конкуренции называют косвенной дискредитацией¹. Его необходимо противопоставлять прямой дискредитации, являющейся актом недобросовестной конкуренции, предусматриваемым п.1 ч.1 ст.14 ЗоЗК и проявляющимся в распространении ложных, неточных или искаженных сведений, которые могут причинить убытки хозяйствующему субъекту либо нанести ущерб его деловой репутации.

Некорректным сравнением являются действия хозяйствующих субъектов (группы лиц), направленные на распространение информации о сопоставлении производимых или реализуемых им товаров с товарами, производимыми или реализуемыми другими хозяйствующими субъектами, которое противоречит законодательству Российской Федерации, обычаям делового оборота, требованиям добропорядочности, разумности и справедливости.

Способы и формы некорректного сравнения ЗоЗК не определены и могут быть самыми различными.

О.А. Городов отмечает, что «в содержательном плане некорректное сравнение может осуществляться в виде позитивной или хвалебной оценки производимого или реализуемого другим хозяйствующим субъектом товара с одновременным утверждением, что свой товар нисколько не уступает общеизвестному товару конкурента, либо в виде критикующих чужой товар утверждений. В первом случае будет иметь место так называемое репутационное заимствование, заключающееся в переносе на собственный производимый или реализуемый товар репутации чужого товара. Во втором случае будет иметь место косвенная дискредитация конкурента»².

Сколь-нибудь значимая судебная и административная практика ФАС по рассматриваемому акту недобросовестной конкуренции отсутствует, что, по всей видимости, обуславливается отсутствием определенности правового содержания термина «некорректное сравнение».

Намного чаще некорректность сравнения проявляет себя в нарушении норм Закона о рекламе, в соответствии с п/п.1 п.2 ст.5 которого недобросовестной признается реклама, которая содержит некорректные сравнения рекламируемого товара с находящимися в обороте товарами, которые произведены другими изготовителями или реализуются другими продавцами. И хотя Закон о рекламе также направлен на обеспечение соблюдения принципов добросовестной конкуренции, использованное в нем понятие «некорректного сравнения» шире и отличается от аналогичного явления в антимонопольном законодательстве.

Тем не менее, довольно часто одно и тоже некорректное сравнение может попасть под запрет, установленный и Законом о рекламе, и ЗоЗК. Так, решением ФАС реклама ООО "Компания ТЕЗ ТУР", содержащая сообщение "Туроператор № 1", признана ненадлежащей, размещенной с нарушением требований п.1 ч.2 и п.1 ч.3 ст.5 Закона о рекламе, поскольку информация о превосходстве предоставляемых названным обществом услуг оператора туристической деятельности не подтверждена документально. В выданном на основе этого решения предписании обществу предписано прекратить нарушение законодательства о рекламе путем прекращения распространения рекламы с использованием выражения "Туроператор № 1".

Суды³ признали правильным утверждение ФАС России о том, что содержащееся в спорной рекламе сравнение основано на использовании не соответствующего действительности утверждения "Туроператор № 1" о превосходстве ООО "Компания ТЕЗ ТУР" над аналогичными компаниями. При этом исходили из того, что ООО "Компания ТЕЗ ТУР" осуществляет свою деятельность с 1994 года, а работающее на рынке аналогичных услуг ОАО ВАО "Интурист" осуществляет деятельность с 1929 года. По совокупности официальных финансовых и производственных показателей среди группы компаний туристического бизнеса лидирует ОАО ВАО "Интурист", валовая выручка которого в 2007 году составила 525,1 млн. долларов США, количество обслуженных клиентов 888683 туристов. Данные показатели превосходят аналогичные показатели ООО "Компания "ТЕЗ ТУР", валовая выручка которого в том же периоде составила 425 млн. долларов США, количество обслуженных клиентов - 850000 туристов.

Суды обсудили довод ООО "Компания ТЕЗ ТУР" о том, что оно использовало словосочетание "Туроператор № 1" исключительно как порядковый номер участия во многих проектах, в которых до него никто не участвовал, и отклонили как неосновательный, так как текст рекламной информации таких сведений не содержит.

И хотя в приведенном примере некорректное сравнение попадает под запрет, установленный и Законом о рекламе, и ЗоЗК, тем не менее ФАС привлекла туроператора к ответственности именно по Закону о рекламе. На наш взгляд, объяснение тому можно найти в процедурах доказывания. С точки зрения Закона о рекламе состав правонарушения более формализован – необходимо доказать факт размещения рекламы, выявить несоответствие содержания рекламы требованиям Закона о рекламе, установить рекламодателя и рекламораспространителя.

ЗоЗК потребует представления дополнительных доказательств: определения товарного рынка; выявления полученных преимуществ при осуществлении предпринимательской деятельности; обоснование причинения убытков другим хозяйствующим субъектам - конкурентам либо нанесения вреда их деловой репутации.

Причиной тому могла стать также обезличенность распространенной туроператором рекламы, т.к. он реализуемые товары (в данном случае товаром выступал туристический продукт) с другими аналогичными товарами не сравнивал, он говорил о своих преимуществах как туроператора.

Вопрос о так называемом обезличенном сравнении в конкурентных отношениях является дискуссионным. В то же время пункт 3 ч.1 ст.14 ЗоЗК требует установление факта некорректного сравнения одним хозяйствующим субъектом производимых или реализуемых им товаров с товарами, производимыми или реализуемыми другими хозяйствующими субъектами. Форматное прочтение указанной нормы обязывает антимонопольный орган доказать – что сравнивали с чем, кто сравнивал с кем.

Обезличенное сравнение представляет собой сравнение одним хозяйствующим субъектом производимых или реализуемых им товаров не с товарами, производимыми или реализуемыми другими хозяйствующими субъектами, а сравнение с аналогичными товарами, производимыми или реализуемыми неопределенным кругом хозяйствующих субъектов, посредством применения таких обобщенных сравнительных категорий как «иные», «другие», «прочие», «остальные», «обычные».

Так, суд отказал в удовлетворении заявления завода по розливу минеральной воды о признании незаконным решения антимонопольного органа о прекращении производства по делу, возбужденного по признакам нарушения субъектом Закона о рекламе, поскольку реклама выпускаемой обществом воды является обезличенной, не производящей сравнения, в том числе некорректного, не подвергает сомнению качество продукции завода и не содержит признаков недобросовестной рекламы¹.

Из материалов дела следовало, что в периодических печатных изданиях местного значения ОАО "Эра" разместило рекламу следующего содержания: "ОАО "Эра" г. Кашин, Тверской области, ул. Железнодорожная, 2. Более 50-лет на Российском рынке с гарантией качества! Кондитерские изделия (пряники, овсяное печенье, зефир, мармелад). Минеральная питьевая лечебно-столовая вода "Кашинская" источник № 12 санатория "Кашин" газированная и негазированная в различной расфасовке (0,5 л, 1,5 л, 5 л, 20 л)... Отвечаем на вопросы покупателей: в последнее время в г. Кашине функционируют предприятия, выпускающие минеральную воду "Кашинская" курортная источник № 18, "Кашинская" скважина 12-бис, которые вводят в заблуждение покупателей и любителей воды "Кашинская" источник № 12 санатория "Кашин". Только питьевая лечебно-столовая минеральная вода "Кашинская" источник № 12 санатория "Кашин" с товарным знаком (изображен товарный знак), выпускаемая ОАО "Эра" г. Кашин, гарантирует ее качество". Указанные слова рекламы направлены лишь на то, чтобы покупатели обратили внимание на наличие разных видов названной минеральной воды и на различие в наименованиях указанной воды. Эта реклама не подвергает сомнению качество продукции общества и не содержит признаков недобросовестной (ненадлежащей) рекламы.

Тем не менее, обезличенное сравнение направлено не на угнетение конкурентоспособности других конкурирующих хозяйствующих субъектов, а на создание для самого хозяйствующего субъекта, безосновательно возвышающего свой товар, необоснованных преимуществ, за счет чего конкурентам могут быть причинены убытки или может быть причинен вред деловой репутации. Поэтому обезличенное сравнение следует трактовать как разновидность некорректного сравнения хозяйствующим субъектом производимых или реализуемых им товаров с товарами, производимыми или реализуемыми другими хозяйствующими субъектами.