§3. Проблемы применения правил о недобросовестной конкуренции к иным, не поименованным в законе действиям

Перечень приведенных в ст.14 ЗоЗК актов недобросовестной конкуренции является открытым.

Любое действие, отвечающее признакам недобросовестной конкуренции, может быть квалифицировано в качестве акта недобросовестной конкуренции с последующим применением мер антимонопольного реагирования.

Статьей 38 Закона об электроэнергетике установлен запрет на осуществление в границах зоны деятельности одного гарантирующего поставщика деятельности других гарантирующих поставщиков. Основанием для деятельности гарантирующего поставщика на розничном рынке электрической энергии является заключение соответствующего договора с потребителем электрической энергии, находящегося в границах зоны его деятельности.

Особенностью деятельности гарантирующих поставщиков (специализированных организаций, обеспечивающих гарантированное снабжение электрической энергией) является то обстоятельство, что гарантирующие поставщики не могут действовать, а значит и заключать соответствующие договоры в границах зоны деятельности другого гарантирующего поставщика.

Как видно из материалов дела³, в марте - апреле 2008 года ОАО "ВЭСК" направило в адрес 346 хозяйствующих субъектов, имеющих электропринимающие устройства в границах зоны деятельности МУП "БЭСО", письма, в которых предлагало рассмотреть возможность перехода потребителей МУП, финансируемых за счет бюджета всех уровней, на обслуживание ОАО "ВЭСК". В качестве приложения был предложен сравнительный анализ тарифного меню ОАО и МУП, не только действующих как хозяйствующие субъекты на одном товарном рынке - розничном рынке электрической энергии Воронежской области, но и обязанные в силу этого конкурировать, используя добросовестные методы соперничества на соответствующем товарном рынке, не ущемляя интересы друг друга.

Факты заключения ОАО с потребителями МУП договоров поставки электрической энергии как обычной энергосбытовой организацией не рассматривались ТОФАС как недобросовестная конкуренция. Суд указал, что действия (направление писем) гарантирующего поставщика ОАО по введению в заблуждение (покупателей) электрической энергии, находящихся в зоне деятельности гарантирующего поставщика МУП в отношении возможности заключения договоров поставки электрической энергии с другим гарантирующим поставщиком - ОАО в пределах зоны деятельности МУП, являются актом недобросовестной конкуренции по отношению к МУП¹.

Недобросовестная конкуренция может выражаться и в нарушении требований Закона о рекламе, когда распространяемая информация, направленная на формирование у потребителя приобрести рекламируемый товар, в тоже время не отвечает требованиям законодательства, в силу чего способная обмануть ожидания, сформированные у потребителей такой рекламой. Хозяйствующий субъект, распространяющий такую несоответствующую требованиям Закона о рекламе информацию, приобретает тем самым необоснованные конкурентные преимущества в сравнении с теми субъектами, которые, не нарушая требования законодательства, ограничены в возможностях распространения рекламной информации.

Согласно ч.1, п.4 ч.2 ст.5 Закона о рекламе реклама должна быть добросовестной и достоверной, недобросовестная реклама и недостоверная реклама не допускаются, недобросовестной признается реклама, которая, в частности, является актом недобросовестной конкуренции в соответствии с антимонопольным законодательством.

Устанавливаемый ч.1 ст.14 Закона о защите конкуренции перечень действий, имеющих признаки недобросовестной конкуренции, не является исчерпывающим, а потому в зависимости о складывающей хозяйственной ситуации подлежит расширительному толкованию. Поэтому, в качестве акта недобросовестной конкуренции полагаем возможным рассматривать не только саму недобросовестную реклама, являющуюся таковой в силу прямого указания закона, но и недостоверную, ненадлежащую рекламу, т.е. ту рекламу, которая нарушает любые установления Закона о рекламе, поскольку в этом случае нарушитель получает необоснованное преимущество в осуществлении своей предпринимательской деятельности по отношению к другим хозяйствующим субъектам, которое может причинить им убытки

Так, распространение рекламы на знаке дорожного движения, его опоре или любом ином приспособлении, предназначенном для регулирования дорожного движения, согласно п. 3 ст. 19 Закона о рекламе не допускается, что было признано нарушающим нормы Закона о рекламе. Суд указал, что общество, разместив информацию рекламного характера на опорах дорожных знаков индивидуального проектирования, в нарушение ЗоЗК получило преимущество в осуществлении своей предпринимательской деятельности по отношению к другим хозяйствующим субъектам, которое может причинить им убытки².

В другом случае установлен и подтвержден материалами дела факт недобросовестной конкуренции путем распространения рекламы, содержащей слоган, не соответствующей действительности. Здесь можно вести речь об административной ответственности за нарушение законодательства о рекламе (ст.14.3 КоАП), что исключает возможность привлечения к административной ответственности за недобросовестную конкуренцию по ч. 1 ст. 14.33 КоАП РФ³.

В качестве акта недобросовестной конкуренции полагаем возможным квалифицировать и ту информацию, в которой наиболее привлекательные условия доводятся до сведения третьих лиц обычным способом, обеспечивающим свободное восприятие. А вторая, дополняющая часть информации доводится таким образом, что не воспринимается тем лицом, которому она сообщается. Например, наиболее привлекательные для потенциальных потребителей условия предоставления банковских услуг, кредитования под приобретение автомобиля доводятся в рекламном видеоролике с учетом свободного восприятия информации, наглядно, доступно, а иные условия в виде «бегущей строки» мелким шрифтом или в виде появляющейся на несколько секунд заставки с перечислением всех иных условий мелким шрифтом. При этом из-за мелкого шрифта и высокой скорости бегущей строки или короткого срока экспозиции заставки данная информация не читается. Подобные действия квалифицируются судами как нарушающие требования Закона о рекламе⁴.

Сюда же можно отнести также рекламу в печатных изданиях, когда привлекательная информация доводится шрифтом обычного, легко читаемого размера, а иная, обязательная для опубликования в силу закона информация, печатается мелким шрифтом, который зачастую без лупы не воспринимается читателем.

Пунктом 2 ч.2 и ч.3 ст.28 Закона о рекламе предусмотрено, что реклама банковских услуг не должна умалчивать об иных условиях оказания соответствующих услуг, влияющих на сумму доходов, которые получат воспользовавшиеся услугами лица, или на сумму расходов, которые понесут воспользовавшиеся услугами лица, если в рекламе сообщается хотя бы одно из этих условий; если реклама услуг, связанных с предоставлением кредита, пользованием им и погашением кредита, содержит хотя бы одно условие, влияющее на его стоимость, такая реклама должна содержать другие условия, определяющие фактическую стоимость кредита для заемщика и влияющие на нее.

Поскольку распространенная реклама банковской услуги по предоставлению в кредит денежных средств направлена на формирование у потребителей желания ею воспользоваться, то существенной является не только информация, привлекательная для потребителя, но и информация, способная обмануть ожидания, сформированные у потребителей такой рекламой.

Отсутствие в рекламе какой-либо существенной части информации о кредите приводит к искажению смысла рекламы и способствует введению в заблуждение потребителей, имеющих намерение воспользоваться рекламируемым кредитом.

Подобная реклама, в которой отсутствует часть существенной информации о рекламируемом товаре, условиях его приобретения или использования, если при этом искажается смысл информации и вводятся в заблуждение потребители рекламы, признается нарушающей требования ч.7 ст.5 Закона о рекламе¹.

К сожалению, зачастую действия хозяйствующего субъекта, направленные на приобретение необоснованных конкурентных преимуществ путем распространения не соответствующей требованиям законодательства рекламы, квалифицируются ФАС по ст.14.3 КоАП как нарушение законодательства о рекламе, при этом ст.14.33 КоАП, устанавливающая меры ответственности за осуществление недобросовестной конкуренции, не используется. В этом случае в определенной мере ФАС, выбирая и более легкий способ доказывания, присущий описанным в Законе о рекламе процедурам, попустительствует нарушителям и применяет к ним более мягкое наказание, чем это предусмотрено КоАП. Ведь если верхние пороговые значения для подобных нарушений по этим статья совпадают, то нижние пороговые значения в ст.14.3 значительно ниже, чем в ст.14.33 КоАП.

1 Борзило Е.Ю. Злоупотребление доминирующим положением: подход к проблеме в России и за рубежом. – М.: Статут, 2008. – 238 с.; Городов О.А. Недобросовестная конкуренция: теория и правоприменительная практика. – М.: Статут, 2008. – 216 с.

2 Варламова А.Н. Конкурентное право России. – М.: ИКД «Зерцало-М», 2009. – 568 с.; Варламова А.Н. Правовое обеспечение развития конкуренции: Учебное пособие. – М.: Статут, 2010. – 301 с.; Головин В.Н. Комментарий к Федеральному закону "О защите конкуренции" (постатейный). - "Деловой двор", 2010 г.; Кайль А.Н. Комментарий к Федеральному закону от 26.07.2006 г. № 135-ФЗ «О защите конкуренции», 2-е изд. - Система ГАРАНТ, 2009; Князева И.В. Антимонопольная политика в России: учебное пособие для студентов вузов, обучающихся по специальности «Нац. экономика». – 4 изд., испр. – М.: Издательство «Омега-Л», 2009. – 493 с.; Паращук С.А. Конкурентное право (правовое регулирование конкуренции и монополии). – М.: Городец-издат, 2002. – 416 с. ; Петрусева Н.А., Кайль А.Н. Комментарий к Федеральному закону от 17 августа 1995 г. N 147-ФЗ "О естественных монополиях". - Система ГАРАНТ, 2009 г.; Писенко К.А., Цинделиани И.А., Бадмаев Б.Г. Правовое регулирование конкуренции и монополии в Российской Федерации: Курс лекций / Под ред. М.В. Запольского. – М.: Российская академия правосудия; Статут, 2010. – 414 с.; Тотьев К.Ю. Конкурентное право (правовое регулирование конкуренции). Учебник. – М.: Издательство РДЛ, 2000. – 352 с.

3 Хохлов Д.В. Конкурентное право: здесь и сейчас. – М.: Альпина Бизнес Букс, 2009. – 267 с.

4 Кроме того, некоторые проблемы практики применения антимонопольного законодательства освещены автором в статьях: Петров Д.А. Антимонопольные требования к торгам: запреты и их правовая квалификация // Право и экономика. 2010. № 6. С.4-13; Петров Д.А. Антимонопольное нарушение // Российская правовая газета Эж-Юрист. 2010. № 40. С.13; Петров Д.А. Правовые основы антимонопольного контроля в ходе организации и проведения торгов // Вестник Санкт-Петербургского университета. 2010. Серия 14 Право. Выпуск 1. С.39-51; Петров Д.А. Навязывание условий договора как вид злоупотребления доминирующим положением // Юрист. 2010. №11. С.32-38; Петров Д.А. Право антимонопольных органов на информацию в ходе осуществления контроля за соблюдением антимонопольного законодательства // Вестник арбитражной практики. 2011. № 1. С.4-13; Петров Д.А. Технологическое присоединение к электрическим сетям как естественно монопольная услуга: аргументы «за» и «против» // Конкурентное право. 2011. № 2. С.17-22; Петров Д.А. Проблемы конкурсного отбора перевозчиков при организации транспортного обслуживания населения автомобильным транспортом // Налоги. 2011. № 8. С. 11 - 15.

1 Нормативные правовые акты указаны по их опубликованию в первоначальной редакции.

1 Ведяхин В.М., Ревина С.Н. Об особенностях рыночных отношений // Журнал российского права, 2002, № 8.

2 Юданов А.Ю. Конкуренция: теория и практика. М., 1996. С.28.

3 Предпринимательское (хозяйственное) право: Учебник. В 2 т. Т.1 / Отв. ред. О.М. Олейник. – М.: Юристъ, 1999. С.483-484.

1 См. Программу развития конкуренции в Российской Федерации план реализации которой рассчитан на 2009 - 2015 годы / утв. распоряжением Правительства Российской Федерации от 19 мая 2009 г. № 691-р // ИПС «КонсультантПлюс». Этим же распоряжением утвержден План мероприятий по реализации Программы развития конкуренции в Российской Федерации на 2009 - 2015 годы.

2 Экономика и жизнь. 1994. №23.

3 См.: Определение Верховного Суда РФ от 07.11.2005 № ГКПИ05-1393 «О возврате заявления о признании недействующими (в части) Временных методических рекомендаций по выявлению монопольных цен, утв. ГКАП РФ от 21.04.1994 № ВБ/2053» // ИПС «КонсультантПлюс»; Определение ВАС РФ от 23.10.2009 № 10823/09 об отказе в передаче дела в Президиум ВАС РФ для пересмотра в порядке надзора пост. ФАС Уральского округа от 21.05.2009 № Ф09-3014/09-С1 по делу № А76-1549/2008-49-66. пост. ФАС Волго-Вятского округа от 25.06.2010 по делу № А79-8795/2009.

4 Бюллетень нормативных актов федеральных органов исполнительной власти. 2010. № 34.

1 Письмо ФАС РФ от 11.02.2009 № ИА/3890 «О рассмотрении обращения».

2 Утвержден Приказом ФАС РФ от 28.04.2010 № 220 «Об утверждении Порядка проведения анализа состояния конкуренции на товарном рынке» // Бюллетень нормативных актов федеральных органов исполнительной власти. 2010. № 34.

3 Определение ВАС РФ от 03.03.2011 № ВАС-2454/11 и постановление ФАС Северо-Западного округа от 18.11.2010 по делу № А05-1982/2010; постановление ФАС Северо-Западного округа от 26.01.2011 по делу № А05-8003/2010; постановление ФАС Северо-Западного округа от 25.11.2010 по делу № А05-6003/2010. Постановление ФАС Западно - Сибирского округа от 25.05.2010 по делу № А45-15643/2009.

1 Чаще выделяют два конкуренции – совершенную и монополистическую. См., например: Варламова А.Н. Правовое обеспечение развития конкуренции: Учебное пособие. М.: Статут, 2010. С.18-19.

2 Ойкен В. Основы национальной экономии. М.: Экономика, 1996. С. 328.

3 Шумпетер Й. Капитализм, социализм и демократия. М.: Экономика, 1995. С.128.

4 Конкуренция и антимонопольное регулирование: Учебное пособие для вузов / Под. Ред. А.Г. Цыганова. М.: Догос, 1999. С.51.

5 Приказ ГКАП РФ от 3 июня 1994 г. № 67 «О методических рекомендациях по определению доминирующего положения хозяйствующего субъекта на товарном рынке» // ИПС «КонсультантПлюс».

1 Писенко К.А., Цинделиани И.А., Бадмаев Б.Г. Правовое регулирование конкуренции и монополии в Российской Федерации: Курс лекций / Под ред. М.В. Запольского. – М.: Российская академия правосудия; Статут, 2010. С.60-62.

2 Кайль А.Н. Комментарий к Федеральному закону от 26.07.2006 г. № 135-ФЗ «О защите конкуренции», 2-е изд. - Система ГАРАНТ, 2009.

3 Постановление Федерального арбитражного суда Северо-Кавказского округа от 8 мая 2009 г. № А20-1989/2008.

1 Собрание законодательства Российской Федерации. 1998. № 30. Ст.3610.

2 Постановление Федерального арбитражного суда Северо-Кавказского округа от 8 мая 2009 г. № А20-1989/2008.

3 Постановление Федерального арбитражного суда Уральского округа от 21.10.2009 № Ф09-8052/09-С1 по делу № А50-4138/2009.

4 Собрание законодательства РФ. 1998. № 50. Ст.6160.

5 Приказ Федеральной службы по тарифам от 6 августа 2004 г. N 20-э/2 "Об утверждении методических указаний по расчету регулируемых тарифов и цен на электрическую (тепловую) энергию на розничном (потребительском) рынке" // Бюллетень нормативных актов федеральных органов исполнительной власти. 2004. № 44.

6 Постановление Федерального арбитражного суда Западно-Сибирского округа от 7 октября 2008 г. № Ф04-6141/2008(13137-А03-6).

1 См. ч.1 ст.1 Закона о банках

2 Бюллетень нормативных актов федеральных органов исполнительной власти. 1997. № 3.

1 Приказ ФАС РФ от 13.08.2008 № 308 "Об утверждении формы бизнес-плана хозяйственного общества, имеющего стратегическое значение, представляемого иностранным инвестором в соответствии с требованиями пункта 10 части 2 статьи 8 Федерального закона от 29.04.2008 N 57-ФЗ "О порядке осуществления иностранных инвестиций в хозяйственные общества, имеющие стратегическое значение для обеспечения обороны страны и безопасности государства" // Бюллетень нормативных актов федеральных органов исполнительной власти. 2008. №46.

2 П.9 Порядка определения доминирующего положения участников рынка страховых услуг / утв. приказом ФАС РФ от 10.03.2005 № 36 // Бюллетень нормативных актов федеральных органов исполнительной власти. 2005. № 16.

3 П.2.4.2 Методических рекомендаций по порядку проведения анализа и оценки состояния конкурентной среды на рынке финансовых услуг / утв. приказом МАП РФ от 31.03.2003 № 86 // ИПС «КонсультантПлюс».

1 http://www.fas.gov.ru/answers/11087.shtml [03.09.2009]

2 Утв. приказ ГКАП РФ от 20.12.1996 №169 // Бюллетень нормативных актов федеральных органов исполнительной власти. 1997. №3. См. указанный приказ в редакции от 11.03.1999.

3 утв. приказом ФАС РФ от 25.04.2006 № 108 // Бюллетень нормативных актов федеральных органов исполнительной власти. 2006. № 32.

4 Шмелева Ю.В.  Понятие группы лиц в антимонопольном законодательстве Российской Федерации //

Акционерное общество: вопросы корпоративного управления. 2008. №8.

5 Паращук С.А. Конкурентное право (правовое регулирование конкуренции и монополии). – М.: Городец-издат, 2002. С.44.

6 Спиридонова А.В. Объединения хозяйствующих субъектов: гражданско-правовое и антимонопольное регулирование: Автореф. дис. ... канд. юрид. наук. Челябинск, 2007. С. 19.

1 См.: Постановление Конституционного Суда РФ от 24.06.2009 N 11-П "По делу о проверке конституционности положений пунктов 2 и 4 статьи 12, статей 22.1 и 23.1 Закона РСФСР "О конкуренции и ограничении монополистической деятельности на товарных рынках" и статей 23, 37 и 51 Федерального закона "О защите конкуренции" в связи с жалобами ОАО "Газэнергосеть" и ОАО "Нижнекамскнефтехим" // Собрание законодательства РФ. 2009. № 28. Ст.3581.

1 Собрание законодательства Российской Федерации. 1995. № 48. Ст.4553.

1 Собрание законодательства Российской Федерации. 1998. № 13. Ст.1463.

2 Собрание законодательства Российской Федерации. 1998. № 2. Ст.219.

3 Собрание законодательства Российской Федерации. 2002. № 28. Ст.2790.

1 Тем самым ЗоЗК вводит презумпцию доминирования.

1 Указанный порядок признания положения хозяйствующего субъекта доминирующим может быть использован в том случае, если антимонопольным органом положение такого хозяйствующего субъекта не признано доминирующим по общим основаниям – при единоличном, совместном доминировании, а также в установленных федеральными законами случаях признания доминирующим положения хозяйствующего субъекта, доля которого на рынке определенного товара составляет менее чем тридцать пять процентов,.

2 Бюллетень нормативных актов федеральных органов исполнительной власти. 2007. № 29.

1 Собрание законодательства РФ. 2007. № 24. Ст.2926.

2 Собрание законодательства РФ. 2007. № 27. Ст.3296.

1 Определение ВАС РФ от 03.03.2011 № ВАС-2454/11 и постановление ФАС Северо-Западного округа от 18.11.2010 по делу № А05-1982/2010; постановление ФАС Северо-Западного округа от 26.01.2011 по делу № А05-8003/2010; постановление ФАС Северо-Западного округа от 25.11.2010 по делу № А05-6003/2010; постановление ФАС Западно - Сибирского округа от 25.05.2010 по делу № А45-15643/2009.

2 Постановление ФАС Волго-Вятского округа от 03.05.2011 по делу № А79-7629/2010; постановление ФАС Московского округа от 01.06.2011 по делу № А40-95642/10-21-497.

1 Бюллетень нормативных актов федеральных органов исполнительной власти. 2010. № 51.

2 Так, вывод о правомерности включения хозяйствующего субъекта в реестр субъектов естественных монополий был основан на доказанности указанных фактов: пост. ФАС МО от 21.09.2010 по делу № А40-139344/09-79-908.

3 Утв. приказом ФАС РФ от 28.04.2010 № 220 «Об утверждении Порядка проведения анализа состояния конкуренции на товарном рынке» // Бюллетень нормативных актов федеральных органов исполнительной власти. 2010. № 34.

4 Утв. приказом ФАС РФ от 25.04.2006 № 108 «Об утверждении Порядка проведения анализа и оценки состояния конкурентной среды на товарном рынке» // Бюллетень нормативных актов федеральных органов исполнительной власти. 2006. № 32..

5 Пост. ФАС ПО от 13.10.2009 по делу № А65-27531/2008.

1 Письмо ФАС РФ от 25.02.2009 № ИА/4665 «О применении положения части 1 статьи 18 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» к субъектам естественных монополий».

2 Определение ВАС РФ от 23.10.2008 № 13485/08 по делу № А43-26157/2007-38-537.

3 Собрание законодательства РФ. 2011. № 30 (ч. 1). Ст.4571.

4 Собрание законодательства РФ. 2004. № 52 (часть 2). Ст.5525.

1 Опр. ВАС от 4 марта 2011 г. № ВАС-16008/10.

2 Гиниев Т. Проблемы технологического присоединения к ЕНЭС // http://fin-lawyer.ru/2009/problemy-texnologicheskogo-prisoedineniya-k-enes/. Гиниев Т. Есть ли рынок технологического присоединения? // http://fin-lawyer.ru/2009/est-li-rynok-texnologicheskogo-prisoedineniya/; Петров Д.А. Технологическое присоединение к электрическим сетям как естественно монопольная услуга: аргументы «за» и «против» // Конкурентное право. 2011. № 2. С.17-22.

3 Собрание законодательства РФ. 2007. № 52. Ст.6480.

4 Приказ Федеральной антимонопольной службы от 17 января 2007 г. № 6 «Об утверждении административного регламента Федеральной антимонопольной службы по исполнению государственной функции по ведению реестра хозяйствующих субъектов, имеющих долю на рынке определенного товара более чем тридцать пять процентов» // Бюллетень нормативных актов федеральных органов исполнительной власти. 2007. № 16.

5 Бюллетень нормативных актов федеральных органов исполнительной власти. 2008. № 19.