Тема 2.2. Возникновение права (2 часа)

Происхождение права, его культурно-цивилизационный генезис – это «вопрос вопросов» юридической науки прошлого и настоящего. Широкий спектр идей, подходов, мнений всегда сопутствовал и сопутствует его решению. «Историческое право родилось в смутном историческом потоке событий, в борьбе искаженных, злых и нечистых интересов», – заметил Н.Н. Алексеев ³⁹.

Право как особая система юридических норм и связанных с ними правовых отношений возникает в истории общества, в общем, в силу тех же причин и условий, что и государство. Процессы становления и развития государства и права, несмотря на особенности правообразования, наблюдаемые у разных народов, в различные исторические эпохи, идут параллельно. Тем не менее, варианты решения вопроса об их взаимодействии весьма разнообразны. Так, Л.С. Явич, в целом соглашаясь с марксистско-ленинским видением «тесного», единого развития и функционирования государства и права, пишет: «Если государство не является конечной причиной возникновения права, а последнее действительной причиной появления государства, то непосредственное взаимодействие между ними трудно отнести к области причинно-следственных связей в их философском понимании»⁴⁰.

Действительно, при более подробном, детальном рассмотрении оказывается невозможным абстрагироваться от культурно-регулятивной природы права, существенных характеристик и функций, подчёркивающих относительную автономность, самостоятельность данного феномена. Поэтому, если при изучении специфики возникновения государства (политогенезе) чаще всего основное внимание уделяется обобщению догосударственной истории человечества, тем организационным и управленческим формам, социальным структурам, которые были характерны этому, по выражению Карла Ясперса, «тёмному времени», то при изучении происхождения права, несомненно, следует расставить иные акценты. Для адекватного понимания общих, межцивилизационных закономерностей правообразования, а также его этнонациональных (цивилизационных) характеристик основное внимание должно уделяться регулятивным началам как неотъемлемым свойствам социальности, пронизывающим все её" сферы.

Достаточно подробный анализ доправовых социальных норм представлен А.Б. Венгеровым. Известный отечественный правовед сравнивает регулятивную систему общества с присваивающей и общества с производящей экономической моделью. Регулятивные начала, формирующиеся в ходе самоорганизации человечества, обеспечивают существование и воспроизводство первобытных общин, кланов, кровно-родственных групп. Эти правила смягчают агрессивные столкновения между индивидами и группами, направлены на организацию совместного труда и упорядочение брачно-семейных отношений, охватывают вопросы общинно-родового управления и т.д. Направленные на достижение гармонии в отношениях между людьми, поддерживающие существование человека в природе, социальные нормы присваивающей экономики имели своё особое содержание, формы выражения, способы (процедуры) реализации и защиты и в целом представляли собой достаточно сложную, состоящую из нескольких элементов регулятивную систему.

1. Содержание и цель регулирования. В первобытном обществе основная цель регулирования состояла в упорядочении разнообразных отношений в общинах эпохи присваивающей экономики. Например, закрепление за определенным кланом той или иной территории, на которой он перемещался, примитивные природно-религиозные отношения, брачно-семейные связи и т.д. Таким образом, по своему содержанию нормы первобытных общин обеспечивали (и в этом смысле были весьма эффективными) необходимые условия жизни и деятельности людей.

2. Способы регулирования - запреты (табу), обязывания, дозволения. Например, хорошо известны запреты на половые связи между кровными родственниками, на нарушение разделения функций между мужчинами и женщинами, между взрослыми и детьми, на убийство родственников и др., дозволение охоты на определенных видов животных и «священный» характер других (тотемы), обязывания по поддержанию огня, изготовлению орудий охоты и собирательства, средств передвижения (плотов, лодок).

3. Формы выражения. Социальные нормы, характерные для присваивающей экономики, находили свое выражение в обычаях, ритуалах, обрядах, мифах. Миф был моделью познания мира и регулятором общественных отношений.

4. Процедуры. В современных трудах по юридической и политической антропологии выделяют различные формы разрешения конфликтов и споров в присваивающих обществах. Формы были двоичные и троичные. Двоичные – беспосреднические (поединок, состязание). Троичные процедуры более сложные, поскольку они предполагают наличие посредника, в качестве которого мог выступать суд родственников или суд старейшин, собрание общины.

5. Санкции - необходимый элемент регулятивной системы. Многие авторы отмечают добровольный характер выполнения правил поведения в присваивающих общинах. Действительно, санкции в этот период не очень четко выделены и дифференцированы на реальные и сверхъестественные. Преобладали санкции изгнания из племени, рода, отселение, смертная казнь, нанесение телесных повреждений.

Следует обратить внимание на позицию ряда современных авторов по отношению к правилам поведения в догосударственном обществе. Эти нормы, по выражению известного историка и этнографа А.И. Першица, имеют характер мононорм. Мононормы – это единые, еще нерасчлененные правила поведения в первобытном обществе. Некоторые отечественные правоведы (А.Б. Венгеров, В.Н. Протасов и др.) считают мононормы предправовыми регуляторами. Мононормы отличаются от права, которое появляется лишь на следующем этапе развития общества, в его государственной организационной форме. Отличаются они и от морали, ритуалов, традиций. В частности, исполнением мононорм обеспечивалось не только общественное порицание (что характерно для морали), но и наказание на основе твердо фиксированных санкций. Мононормы находились в органичной связи с образом жизни присваивающего общества, в котором человек еще являлся частью природы. Под воздействием социально-экономических и политических изменений мононормы «расщепляются» и являются основой возникновения норм права, морали, религиозных норм, обычаев и др.

Однако далеко не все авторы разделяют подобные позиции. Так, Т.В. Кашанина пишет: «Эту идею высказали ученые-историки В.П. Алексеев, А.И. Першиц⁴¹. По их мнению, правила поведения в доклассовом, догосударственном обществе не могут быть отнесены ни к категории правовых, ни к категории моральных норм; они имеют характер мононорм, т.е. норм единых, специфических, еще не дифференцированных, не расчлененных на различные нормы социальной регуляции первобытного общества. Эту идею не критически поддержали некоторые ученые-юристы, вероятно, посчитав, что историки, дескать, лучше знают, что там было в первобытном обществе. Сразу хочется задать вопрос, для кого социальные нормы первобытного общества были едиными и неделимыми? Для первобытных людей, которые, имея столь неразвитое сознание, не могли их «расщепить»? ... тогда для кого? Для первобытных исследователей социальных норм? Но их тогда еще не было... Следовательно, никаких «мононорм» в первобытном обществе в том понимании, которое предлагают уважаемые авторы-историки, не существовало. Социальная жизнь в тот далекий период регулировалась с помощью множества социальных норм, хотя многие из них не получили своего целостного развития»⁴².

В период неолитической революции, при переходе к производящей экономике, регулятивная система общества коренным образом изменяется. Содержание становится более сложным, т.к. теперь регулированию подвергаются многообразные отношения по поводу земли, сельскохозяйственного инвентаря, упорядочивается проведение сельскохозяйственных работ. Возникает новый предмет регулирования – излишки произведённого продукта. Однако основная цель регулятивной системы – не допускать конфликтов, а если таковые возникли, уметь их вовремя и качественно разрешать - сохраняется.

Способы регулирования становятся более многообразными. Продолжает развиваться, но уже на новом уровне система запретов, дозволений и позитивных обязываний. В общем объеме регулирования обязывание постепенно занимает все больший и больший объем. Кроме запрещения, дозволения и обвязывания, появляется стимулирование и прямое принуждение.

С точки зрения формы выражения большой интерес представляют агрокалендари. Агрокалендари по дням расписывают всю жизнь ранней земледельческой общины, детально устанавливают время проведения различных видов сельскохозяйственных работ (вспашка, посев, сбор урожая). Возникает аппарат контроля за соблюдением агрокален-дарей (этот порядок поддерживается властью первых городов-государств, как правило, находившейся в руках царей, военной верхушки и бюрократии), санкции за их нарушения. Таким образом, по форме выражения и характеру принуждения, предотвращению нарушений агрокалендари уже отдалённо напоминают нормативно-правовые акты:

• они всегда имеют письменную форму выражения;

• требуют безусловного исполнения своих требований, а именно соблюдать срок и порядок выполнения сельскохозяйственных работ;

• доводятся до сведения всего населения.

Большую роль в формировании права сыграли возникающие в древнейших цивилизациях судебные органы. Они содействовали разрушению системы обычаев родового строя, закрепляя в своих решениях нормы, которые соответствовали новым, городским порядкам. Постепенно решение суда по конкретному делу превращается в общую норму, образец для решения подобных дел (судебный прецедент). У некоторых народов установлению единого правового порядка способствовали (субъективные причины) победоносные междоусобные или межгосударственные войны.

Различные исследователи по-разному классифицируют основные этапы в развитии права. Венгеров выделяет три основные фазы:

1) фаза зарождения, относящаяся по преимуществу к тем обществам, где происходит лишь становление производящих форм экономики;

2) фаза оформления регулятивной системы в систему определенных правил (норм);

3) фаза письменной кодификации права, связанная уже с появлением раннегосударственных образований⁴³.

Т.В. Кашанина предлагает иную периодизацию. Она выделяет архаичное право (стадия детства, которая может быть названа племенным правом, обычным правом, варварским правом); сословное, или корпоративное право (стадия юности, длившаяся с IX по XV в.), включающее феодальное право, манориальное право, городское или полицейское право, торговое право, гильдейское, каноническое или церковное право; развитое, или общегосударственное право (стадия зрелости – с XIV-ХVII вв. по настоящее время).

Особенности возникновения и сущность права во все времена находились в центре внимания философов, правоведов, историков, представителей других гуманитарных направлений. По словам профессора Н.М. Коркунова, «русскому юристу стыдно не знать своих предшественников. Много или мало они сделали, мы должны это знать». В результате в настоящее время можно говорить о достаточном количестве теорий, позиций, подходов.

Примирительная теория. Эта теория очень популярна на Западе. Ее поддерживают английский ученый Г. Берман и шведский ученый Э. Аннерс и многие другие. Пристрастие западных исследователей к этой теории вполне объяснимо: западные страны развивались эволюционным путем, причем социальные институты там создавались «снизу», т.е. по мере выявления потребности люди начинали думать, как дать достойный ответ на вызов объективной реальности. Создание права – один из таких ответов. Право начинало зарождаться не для урегулирования отношений внутри рода, а для упорядочения отношений между родами. Внутри рода обязанность миротворческой и судебной власти исполнял наиболее уважаемый его представитель. Каждый отдельный индивид ещё не являлся субъектом, т.к. именно род обеспечивал ему безопасность и защиту, выполнял различные представительские функции. Сила рода, таким образом, была силой каждого его члена и поэтому в интересах любого индивида было не противопоставлять себя роду.

Когда между родовыми группами случались конфликты, их улаживание было в интересах всего племени. Конфликты между родами являлись делом обычным. Ведь у родовых групп были свои, особенные интересы (занять лучшее место на стоянке, использовать более выгодную территорию, приобрести большее число женщин и др.). Причины их кроются в биологически заложенном в человеке желании выжить, содержащем в себе некую стихийную готовность к возмездию. Именно из этого и родилась идея кровной мести, уносившая жизнь многих древних людей. Более того, риск быть подвергнутым кровной мести оказывал сильное давление на членов рода в плане стремления к миру между различными родовыми группами, поскольку нельзя было предугадать, чем закончится вражда, не будут ли уничтожены члены конфликтующих родов до последнего человека.

Именно из договоров о примирении, заключаемых первоначально с помощью народного собрания, затем совета старейшин, возникло, как считают приверженцы этой теории, примирительное право. Постепенно правила примирения стали дифференцироваться, и на основе разрешения ситуаций самого различного характера возникла целая система правовых норм. Из поколения в поколение она продолжала совершенствоваться в традиционной для тех времен устной форме, а затем начала оформляться в форме законодательства, т.е. в форме провозглашения их от имени государства с правом применения санкций со стороны государственных органов.

Как считают большинство исследователей, положительной стороной этой теории является то, что она, во-первых, основана на многочисленных исторических фактах. Конфликты действительно сопровождают человеческое общество на всем протяжении его развития и являются отнюдь не исключением, а правилом. Как только у какой-либо социальной структуры появляются особенные интересы, возникает необходимость их отстаивать, что проходит далеко не гладко.

Во-вторых, кровная месть - универсальная и единственная санкция за обиду, нанесенную роду, как правило, не знала конца, поскольку вопрос о том, соразмерна ли она обиде, решался весьма субъективно самими обиженными. В силу этого кровная месть имела истребительный характер.

В-третьих, мы знаем, что на первых порах право существовало в основном в устной форме. Письменные источники появляются гораздо позднее, да и, появившись, они занимают очень скромное место в общем массиве правовых норм. Примирительные договоры, конечно же, носили устный и символический характер. Это тоже аргумент в пользу данной теории.

В-четвертых, обратившись к анализу первых письменных источников права, мы получим еще один убедительный аргумент: практически весь их объем заполняется нормами уголовно-правового характера. В них речь идет об установлении санкций за правонарушения.

Однако ряду аспектов правообразования авторы примирительной теории не уделили должного внимания. Прежде всего, ими не учитывается коренное отличие человека от животного: способность людей рефлексировать, т.е. оценивать себя со стороны и предвидеть определенные события. Сама возможность предвосхищать события даёт возможность их предотвратить или ускорить, установив определенные правила поведения. Итак, возможно, не только для примирения, но и для регулирования общественной жизни создавалось право. Например, люди, заметив, что далеко не всегда занятие земледелием дает хороший урожай, стали устанавливать правила по созданию запасов продуктов на случай неурожаев. Или ограниченность созданного продукта вынудила определять правила его распределения, борьба за женщин - правила экзогамии и т.д. С другой стороны, разрешение конфликтов, конечно, необходимо. Но гораздо эффективнее их не допускать. Человеческий разум в определенной мере позволял это делать, и право явилось формой проявления этой его грани. Так, в Спарте с детства молодое поколение воспитывалось в жестких условиях, с тем чтобы в случае военной угрозы дать врагу достойный отпор. Когда, в каком возрасте и ребенка какого пола необходимо отдавать на такое воспитание - все это регулировалось с помощью самых простых правил поведения, за нарушение которых применялись санкции со стороны государства.

Кроме этого, у людей, помимо особенных, есть еще и множество общих интересов. Собственно, государство, профессиональные управленцы и призваны их разрешать. В качестве примера можно привести организацию обороны территории или борьбу с эпидемиями. Это гораздо эффективнее решается не с помощью конкретных распоряжений, а путем установления единообразных правил поведения, подкрепленных санкциями. Одним словом, примирительная теория имеет право на существование, но ее претензии на универсальность явно необоснованны.

Регулятивная теория распространена в азиатских странах, в евразийской России. Причиной особой приверженности регулятивной теории ученых этих стран является то, что они при осмыслении вопроса о происхождении права опирались в основном на условия, в которых находятся страны Азиатского континента. Жесткие климатические и географические условия в данной части планеты обусловили особую роль государства. С самого начала она была огромной и заключалась в обеспечении порядка и стабильности, которые были крайне шаткими в таких трудных условиях.

Право возникает для установления и поддержания единого порядка для всей страны (и в этом суть теории), т.к. с развитием производства возникает необходимость регламентировать уже не только порядок приобретения землевладения, но и сельскохозяйственное производство. Например, вассалы, помещики своими распоряжениями устанавливали такие правила в отношении крестьян - нормы манориального (крепостного) права. Так, в частности, существовало такое правило, касающееся разделения труда, – мужчины косят, женщины подгребают траву, стогуют. Важно и распределение созданного продукта (большая часть труда крестьян доставалась вассалу или помещику, определенную часть изымал сюзерен или правитель-государь, устанавливая налоги и сборы). Появляются и правила сотрудничества, взаимопомощи (община, справившись со своими задачами, шла на помощь соседней крестьянской общине). Строительство крупных сооружений (ирригационных, фортификационных) вынуждает государственный аппарат определять правила участия в этих работах. Когда же развитие производства перешло на новый уровень и обмен продуктами труда стал носить массовый характер, то начинают регулироваться меры весов, устанавливаются денежные системы, цены на товары.

Развитие средств сообщения и средств производства вызвало к жизни установление правил мореплавания, лоций, норм цехового (гильдейского) права. Одним словом, по мере необходимости экономическая, политическая, социальная и иные сферы жизни людей регулируются нормами права все плотнее и плотнее. Цивилизация (особенно европейская цивилизация) уверенно вступает в принципиально новую эпоху – эпоху правовых отношений.

Многие современные авторы (в частности, Т.В. Кашанина) справедливо отмечают, что регулятивная теория согласуется не только с историческими фактами, но и со всем ходом исторического развития. Действительно, правовой потенциал общества накапливается постепенно и постоянно увеличивается. С другой стороны, хотя в первых письменных источниках нормы уголовного права явно доминируют, уже в этих источниках просматриваются нормы, регулирующие собственность, порядок заключения договоров, наследственные, семейные и другие юридические предписания.

В связи с этим обращение сторонников примирительной теории исключительно к социальным конфликтам вряд ли оправдано, т.к. в процессе правообразования огромную роль сыграл и такой источник права, как договор, носивший в древности, так же, как и решение о примирении, устный характер. Договор проявил себя как хорошее, достаточно эффективное средство урегулирования социальной жизни. Вместе с тем регулятивная теория страдает и некоторым максимализмом. В ее подтексте просматривается такой тезис: человек настолько умное существо, что ему все по плечу.

Действительно, многие вопросы социальной жизни целенаправленно и сознательно были урегулированы с помощью права. Однако право очень долго не могло «взять в плен» политику, т.е. урегулировать вопросы политического властвования: тираны, деспоты не одно тысячелетие «царили» над людьми, уничтожали их в массовом количестве, только в Новое время властеотношения попадают в область правового регулирования. Экономика развивалась и развивается по законам саморегулирования, и лишь в XX в. для упорядочивания и стабилизации различных хозяйственно-экономических процессов и явлений общество и государство прибегают к помощи права (борьба с монополизмом, загрязнением окружающей среды и т.д.). Так что, как видно, регулятивные возможности права далеко не безграничны даже сегодня, а на начальном этапе развития общества они, очевидно, были куда скромнее. С другой стороны, право – не единственное средство регулирования. Кроме него, жизнь людей упорядочивается и с помощью других нормативных и ненормативных регуляторов. Например, в древности правовые нормы охватывали столь малый перечень общих для всех людей вопросов, что можно не впадать в эйфорию по поводу регулирующих, стабилизирующих возможностей права, т.к. основную роль играли обычаи, ритуалы, предсказания и др.

В этой связи, регулятивная теория – это концепция, «забегающая вперед», приписывающая праву такие свойства, которые оно приобретает исключительно на более поздних ступенях своего развития.

Теологическая (божественная) теория. Наиболее известными представителями и основными разработчиками теологической теории были крупнейшие христианские мыслители Августин Аврелий (V в.) и Фома Аквинский (XIII в.). Центральной её идеей является утверждение о том, что право создано богом для регулирования жизни людей и что оно даруется человеку через посредство пророка или правителя. Мы находим такое представление о природе права в некоторых древних правовых системах, таких, как вавилонские законы, древнееврейские законы и законы Ману, а также в исламском праве. Так, в законах Хаммурапи констатируется, что Хаммурапи, вавилонский царь, утвердил правду и справедливость по всей стране, когда бог Мардук внушил ему даровать справедливость и достойное управление людям земли.

Христианские теологи, особенно Ф. Аквинский, эту идею развили в стройное учение, согласно которому мир основан на иерархии форм (божественная, духовная и материальные формы). Во главе иерархии стоит бог. Духовный мир возглавляется папой как наместником бога на земле. По тому же иерархическому принципу организовано и общество: подданные подчиняются царям и светским властям, рабы должны подчиняться господам.

Соответствующее подчинение есть и в системе законов. Ф. Аквинский разделил их на четыре вида:

вечный закон – это сам божественный разум, управляющий миром;

естественный закон – это отражение вечного закона человеческим разумом; к нему относятся законы общежития, стремление к самосохранению и продолжению рода;

человеческий закон – это позитивное право или действующее феодальное право, выражающее требования естественного закона, подкрепленные санкциями. Этот закон необходим для того, чтобы люди вследствие грехопадения не извращали закон естественный;

божественный закон – это Библия. Этот закон необходим по двум причинам. Во-первых, из-за несовершенства человеческого разума люди сами не могут прийти к единому представлению о правде, и Библия должна помочь им в этом.

Конечно, данная теория – это порождение своего времени. В Средние века в Европе (а в некоторых мусульманских странах сегодня) наблюдалось доминирование религиозной идеологии, а, соответственно, религиозного самосознания (психологии) как элитарных слоев населения, так и «молчащего» большинства (термин А.Я. Гуревича).

Достоинством данной теории является то, что ее авторы впервые жестко связали вместе такие понятия, как право (пусть как выражение божественной воли) и справедливость. И хотя в дальнейшем эта идея будет детально развита в рамках естественно-правового подхода, заслуг божественной теории в этом плане нельзя приуменьшать.

Вместе с тем имеются большие трудности в том понимании права, которое предлагает божественная теория.

Во-первых, эта теория требует веры в какое-либо божественное начало (Христа, Аллаха, Будду). Поэтому она ограничивает рациональное исследование вопроса о происхождении права рамками веры.

Во-вторых, не существует универсально приемлемой концепции бога. Например, семитская религия иудаизма, ислам и христианство рассматривают бога как личностное, антропоморфное существо мужского пола. Индуисты считают бога абсолютной душой, а индивидуальную душу – частью этой души. Поскольку человеку не дано постичь Абсолют, размышления становятся возможными через посредство младших братьев или объектов природы.

В-третьих, эта теория требует признания посредника как глашатая бога, будь то пророк, как в древнееврейской или исламской теории, или правитель, как в вавилонской теории.

В-четвертых, эта теория позволяет лицу, которое интерпретирует, уточняет и применяет законы, избежать ответственности за законотворчество, правоприменение, поскольку естественно, что созданное в результате этих действий право является божественным правом, а не продуктом его собственных действий.

Божественная теория сыграла свою роль в обществе, однако на настоящем этапе общественного развития вряд ли она приемлема.

Теория естественного права возникла давно, еще до эры Рождества Христова. Создателями ранних теорий естественного права явились Лао Цзы, Конфуций, Аристотель, Цицерон. В более позднее время, в ХУН-ХУШ вв., к ней возвратились и разработали ее на новом уровне Т. Гоббс, Дж. Локк, Ж.Ж. Руссо. Эта теория продолжала разрабатываться и позднее, в XX в. Р. Штаммлером, Л. Фуллером, А. Кауфманом и др. Вот почему различают ранние теории естественного права, теорию естественного права, где привносится договорный аспект (или иначе договорная теория права), и, наконец, теорию возрожденного естественного права.

Ранние теории естественного права включают концепции, которые рассматривают естественное право как закон добродетели, как справедливость по природе, как право справедливого разума.

Сторонники договорной теории права считали, что люди первоначально находились в естественном состоянии, где они все были равны и свободны, имели собственность и находились в состоянии мира и безопасности. Естественное право, по их мнению, присуще человеку от рождения. Закон природы, утверждал Дж. Локк, предписывает мир и безопасность. Однако любой закон нуждается в гарантиях. Люди отказались от права самостоятельно обеспечивать свои естественные права. Они договорились создать государство, имеющее право издавать законы, снабженные санкциями. Естественные права транслируются законами и обеспечиваются наказанием нарушителей закона в той степени, в какой это может воспрепятствовать нарушению естественных прав. Теория естественного права, по существу, вообще снимала проблему происхождения права, делая упор на изначальном присутствии у человека определенной суммы прав. В рамках данной теории не прослеживалась взаимосвязь между возникновением государства, классов, социальных групп и появлением права.

Основная ценность теории естественного права состоит в утверждении принципов гуманизма, справедливости, свободы, в оценке действующего права. Не случайно теория естественного права сыграла большую роль в период буржуазных революций в Европе. Рвущаяся к власти буржуазия подвергла жесточайшей критике действовавшее в то время право, защищавшее абсолютную монархию, сословные привилегии, формально-правовое неравенство. Основные идеи естественно-правовой теории получали свое практическое воплощение в первых конституциях. Свобода, равенство, собственность, как основные права человека, провозглашаются в Конституциях США, Франции, Польши и др.

В конце XIX – начале XX в. идеи возрожденной концепции естественного права являются основным ориентиром в борьбе против административно-командной системы. Многие юристы встали именно на естественно-правовые позиции, утверждая незыблемость прав человека, отличие права от закона, абсолютную ценность либерализма. В XVIII в. идеи естественного права получают свое развитие в России (В.Т. Золотницкий, С.Е. Десницкий, А.П. Куницын). Выдающийся отечественный мыслитель Е.Н. Трубецкой отмечает, что «отвергнув естественное право, мы лишим себя всякого критерия для оценки действующего права». П.И. Новгородцев утверждает, что «понятие естественного права принадлежит к числу самых древних категорий философии права и юриспруденции». В советский период развития отечественной правовой науки идеи естественного права по понятным причинам не находят своего воплощения и данная концепция практически не развивается. Новое прочтение естественно-правовая теория находит в трудах российских исследователей только в 90-х гг. Примечательно, что к основным постулатам данной теории обращаются не только юристы-теоретики, но и представители отраслевых наук, прежде всего, специалисты в области конституционного, уголовного и гражданского права.

Историческая теория. Ее основателями считают немецких ученых Г. Гуго, К. Савиньи, Г. Пухту. Историческая теория возникла в первой половине XIX в. (в Германии) как противовес теории естественного права, из которой вытекали демократические и революционные идеи, призывы к коренному изменению существующего со средних веков политико-юридического строя и принятию законов, отвечающих «требованиям разума», «природе человека». В отличие от теологической и естественно-правовой теории, историческая школа права обращается к реальным процессам возникновения права.

Известно, что Германия развивалась несколько запоздало по сравнению с другими западноевропейскими государствами и еще не была готова к восприятию идей свободы личности, равенства граждан. Эти идеи пока не были востребованы ею потому, что экономика Германии еще не вступила в эпоху предпринимательства. Возможно, по этой же причине в России идеи исторической школы права нашли в тот период большой отклик. По существу, эту теорию поддерживал и дореволюционный русский ученый Н.М. Коркунов.

Авторы утверждали, что действующее в государстве право совсем не сводится к совокупности законов. Право (и частное, и публичное) возникает спонтанно, не создается законодателем, а развивается подобно языку народа, его манерам и физическим характеристикам людей. Так же, как и язык, право, по мнению Савиньи, вырастает из национального духа, народного сознания. Никакой законодатель не в силах остановить или изменить это развитие права. Савиньи утверждал, что право первоначально «заключается» в сознании народа и только по мере развития культуры, начинает разрабатываться юристами. Таким образом, юристы не являются творцами права, они лишь выражают национальное самосознание. Делается вывод, что нормальный путь развития права - естественный рост, а не революция или установления.

Историческая школа права породила различные взгляды. Некоторые исследователи разделяют мнение Гуго, Савиньи и Пухты и считают, что данная теория имеет несколько достоинств:

1) право - явление историческое и развивается вместе с обществом, не стоит на месте, будучи раз и навсегда данным;

2) право - это объективное явление, а не чье-то произвольное творение;

3) содержание права и его значение зависят от этнокультурных особенностей различных народов: обычаи, традиции, религиозные взгляды, специфика развития философии, искусства, науки, морали оказывают влияние на процессы правообразования.

Современный исследователь Т.В. Кашанина считает, что «историческая теория не может удовлетворить наше любопытство относительно происхождения права по многим моментам». Она считает, что историческая теория преувеличивает роль общественного сознания в процессе правовообразования, отмечает, что некоторые обычаи носят не национальный, а международный характер (например, торговые обычаи, морские обыкновения и др.), с другой стороны, можно ли считать, что все обычаи справедливы и ведут к появлению права? Одним словом, историческая теория права дает очень много поводов для своей критики. Но, несмотря на это, ее следует признать крупным продвижением теоретико-правовой мысли вперед в изучении вопросов происхождения права.

Марксистская теория. В современной литературе в системе различных теорий происхождения права рассматривают и марксистскую теорию. Ее основатели, К. Маркс и Ф. Энгельс, В.И. Ленин, представили свой взгляд не только на происхождение государства, но и на возникновение права. Многие авторы отмечают явное преувеличение классиками марксизма значения классовой борьбы в возникновении права и государства, а также взаимовлияния и связи экономики, государства и права. Маркс и Энгельс отмечали, что история человеческого общества была всегда историей классовой борьбы, в которой угнетатель и угнетенный находились в резком противостоянии друг другу. Политическая власть является организованным использованием силы одним классом для подавления и подчинения другого класса. Господствующий класс видоизменяет обычаи в свою пользу, приспосабливает их к своим нуждам, а если нужно, то и целенаправленно создает необходимые для достижения своей цели законы. Таким образом, право является возведенной в закон волей господствующего класса, его орудием, применяемым для подавления класса угнетенного. Право, так же, как, впрочем, и другие формы общественного сознания (например, мораль), полностью обусловлено экономическими условиями жизни общества и должно соответствовать экономической структуре общества. Одним словом, общественное бытие определяет общественное сознание, а не наоборот. Именно способ производства материальных благ детерминирует общий характер социальных, политических, правовых и духовных процессов жизни человека.

Маркс и Энгельс справедливо заметили, что экономика - это далеко не пустячный фактор в развитии общества и, в частности, в процессе происхождения права. Они правы и в том, что на определенной ступени общества обычаи перестают быть основным средством социального регулирования, поскольку они были предназначены для однородного общества, но отнюдь не для общества, которое дифференцировалось на классы и социальные группы. Им на смену приходят другие, более подходящие средства регулирования, главным из которых является право.

Прозорливо с позиций первой половины XIX в. они подметили, что отношения в дифференцированном обществе развиваются отнюдь не так гладко. Борьба за отстаивание своих интересов в немалой степени определяет ход общественного развития. Однако представители марксистской теории, отдавая должное самоценности права как глубинного пласта регулятивной системы, обеспечивающей нормальную жизнедеятельность общества, явно преувеличивают репрессивную, карательную, принудительную функции права.

Кроме этого, «слабость» марксистских постулатов, с точки фения современного развития представлений о праве, государстве и обществе, выражается в следующем:

1. Марксистская теория придает социальному развитию научную форму. Она указывает на способ производства как на единственную причину всех культурных явлений, и права в том числе. Однако характерной особенностью научного метода является то, что он основывается на вероятности, а не на необходимости, на поиске не одного какого-то закона, а нескольких законов. Эта теология основана на поисках единого и окончательного объяснения всего сущего. Поэтому, хотя экономические факторы, несомненно, играют определенную роль в происхождении права, они не являются единственной причиной, породившей правовой процесс в истории человечества.

2. Согласно этой концепции пусковым механизмом зарождения права являются классовые противоречия. Авторы считают их катализатором социального прогресса вообще. Из этого следовало бы сделать вывод о том, что если мы стремимся к общественному прогрессу, то непременно должны интенсифицировать классовую борьбу. Однако опыт социальной жизни говорит о том, что классовая борьба – явление, которое можно рассматривать и как отрицательное, поскольку она способствует истощению и уничтожению ресурсов общества, так необходимых для прогресса (людских, прежде всего, а также материальных).

3. В праве выражается не только воля господствующего класса, но также и общая воля людей, проживающих в том или ином государстве. Так, наказание человека за убийство другого человека отвечает интересам всех, а не только интересам экономически сильного и поэтому господствующего класса, поскольку иной подход подорвал бы основы безопасности и стабильности общества. Акцент же Маркса и Энгельса на право лишь как инструмент подавления не способствует изучению той полезной роли, которую право могло бы играть в обществе.

4. Детерминистический подход, характерный для марксистской теории, подрывает любые усилия, направленные на сознательное улучшение правового порядка, и тем самым лишает его творческого элемента. Марксистская теория способствует фаталистической вере в повторяющиеся циклы истории. Это неправильно, потому что история никогда не повторяется таким же образом. Это опасно, потому что обескураживает и расхолаживает все элементы культуры, и право в том числе, которые играют свою собственную роль в улучшении условий человеческой жизни.

К положительным моментам можно отнести: 1) широкое использование принципа историзма; 2) подход к появлению права как социального явления, рожденного потребностями материальной жизни общества, и развивающегося в ходе социальной эволюции, отражая особенности различных исторических периодов; 3) несомненную связь права и действующих законов с политическими интересами классов, иных социальных структур, постоянно стремящихся упрочить свое положение в обществе и государстве.

Данный перечень теорий, конечно, не является исчерпывающим. Отдельные вопросы происхождения и сущности права рассматриваются и в психологической теории, и в различных позитивистских построениях, и в социологической концепции, и в ряде других. Право действительно предстает как весьма сложный социальный институт со всей совокупностью факторов, вызвавших его появление и формы осуществления. Это социокультурное явление вряд ли можно исчерпать какими-либо теоретическими представлениями.