- •032700.00 «Юриспруденция с дополнительной специальностью»
- •Содержание
- •Требования государственного образовательного стандарта к содержанию дисциплины “теория государства и права”
- •Часть I. Программный блок Учебной дисциплины «теория государства и права»
- •РазДел 1. Цели и Задаци дисциплины «тЕория государства и права»
- •2.2. Возникновение и развитие государства и права (4 часа)
- •Тема 2.2.1. Происхождение государства (2 часа)
- •Раздел 2. Программа курса «теория государства и права» (54 часа) Семестр 1 (27 часов) модуль 1
- •2.1. Предмет и методы теории государства и права (2 часа)
- •Тема 2.1.2. Теория права и государства в системе общественных и юридических наук (2 часа)
- •Контрольные вопросы
- •Контрольные вопросы
- •Тема 2.2.2. Возникновение права (2 часа)
- •Контрольные вопросы
- •2.3. Теория государства (20 часов)
- •Тема 2.3.1. Сущность и определение государства (4 часов)
- •Контрольные вопросы
- •Модуль 2
- •Тема 2.3.2 Форма (устройство) государства (7 часов)
- •Контрольные вопросы
- •Модуль 3
- •Тема 2.3.3. Функции и обеспечивающая их структурная организация государства. Государственная власть (4 часов)
- •Контрольные вопросы
- •Тема 2.3.4. Государство в политической системе общества (4 часа)
- •Контрольные вопросы
- •Тема 1.3.5. Правовое государство (2 часа)
- •Тема 2.4.1. Право в системе нормативного регулирования общественных отношений (2 часа)
- •Контрольные вопросы
- •Тема 2.4.2. Понятие, сущность и содержание права (2 часа)
- •Контрольные вопросы
- •Тема 2.4.3 Норма права (2 часа)
- •Контрольные вопросы
- •Тема 2.4.4. Толкование правовых норм (2 часа)
- •Контрольные вопросы
- •Модуль 2
- •Тема 2.4.5. Формы права (2 часа)
- •Контрольные вопросы
- •Тема 2.4.6. Система законодательства (3 часа)
- •Контрольные вопросы
- •Тема 2.4.7. Правовые отношения (3 часа)
- •Контрольные вопросы
- •Модуль 3
- •Тема 2.4.8. Правовая система и система права (2 часа)
- •Контрольные вопросы
- •Тема 2.4.9. Реализация права (2 часа)
- •Контрольные вопросы
- •Тема 2.4.10. Правомерное поведение, правонарушение и юридическая ответственность (3 часа)
- •Контрольные вопросы
- •Тема 2.4.11. Правосознание и правовая культура (2 часа)
- •Контрольные вопросы
- •Тема 2.4.12. Законность, правопорядок, дисциплина (2 часа)
- •Контрольные вопросы
- •РазДел 3. Контрольные (экзаменнационные) вопросы по дисциплине «тЕория государства и права»
- •3.1. Контрольные (экзаменационные) вопросы по дисциплине «Теория государства и права». Первый семестр.
- •3.2. Контрольные (экзаменационные) вопросы по дисциплине «Теория государства и права». Второй семестр.
- •РазДел 4. Литература для углубленного изучения дисциплины, самостоятельной и научно-исследовательской работы студентов Основные учебники и учебные пособия
- •Классические труды и учебные курсы по теории государства и права
- •Часть II. Теоретический блок учебной дисциплины «теория государства и права» первый семестр
- •Раздел 1. Предмет и методы
- •Теории государства и права (2 часа)
- •Тема 1.1. Теория права и государства в системе общественных и юридических наук
- •Раздел 2. Возникновение и развитие государства и права (4 часа)
- •Тема 2.1. Происхождение государства
- •Тема 2.2. Возникновение права (2 часа)
- •Раздел 3. Теория государства
- •Тема 3.1. Сущность и определение государства
- •Тема 3.2 Форма (устройство) государства
- •Тема 3.3. Функции и обеспечивающая их структурная организация государства. Государственная власть (4 часов)
- •Тема 3.4. Государство в политической системе общества
- •Тема 3.5. Правовое государство
- •Семестр 2
- •Раздел 4. Теория права
- •Тема 4.1. Право в системе нормативного регулирования общественных отношений (2 часа)
- •Тема 4.2. Понятие, сущность и содержание права
- •Тема 4.3 Норма права
- •Тема 4.5. Толкование правовых норм
- •Тема 4.6. Формы права
- •Тема 4.7. Система законодательства
- •Тема 4.8. Правовые отношения
- •Тема 4.9. Правовая система и система права (2 часа)
- •Тема 4.10. Реализация права
- •Тема 4.11. Правомерное поведение, правонарушение и юридическая ответственность
- •Тема 4.12. Правосознание и правовая культура
- •Тема 4.13. Законность и правопорядок
- •Часть III. Практический блок Учебной дисциплины «теория государства и права». Практикум
- •Раздел 1. Цель и содержание практического курса
- •Семестр 1
- •1.1. Общая характеристика теории государства и права (2 часа)
- •Проблемно-практическое задание к теме
- •Литература для подготовки индивидуальных выступлений на семинаре
- •1.2. Происхождение государства и права (4 часа)
- •Проблемно-практическое задание к теме
- •Литература для подготовки индивидуальных выступлений на семинаре
- •1.3. Общая характеристика государства (2 часа)
- •Проблемно-практическое задание к теме
- •Литература для подготовки индивидуальных выступлений на семинаре
- •1.4. Форма государства (4 часа)
- •Проблемно-практическое задание к теме
- •1.5. Функции и механизм государства (4 часа)
- •Проблемно-практическое задание к теме
- •Литература для подготовки индивидуальных выступлений на семинаре
- •Литература для подготовки индивидуальных выступлений на семинаре
- •1.6. Государство и политическая власть (2 часа)
- •Проблемно-практическое задание к теме
- •Литература для подготовки индивидуальных выступлений на семинаре
- •1.7. Политическая система (2 часа)
- •Проблемно-практическое задание к теме
- •Литература для подготовки индивидуальных выступлений на семинаре
- •1.8. Правовое государство (2 часа)
- •Проблемно-практическое задание к теме
- •Литература для подготовки индивидуальных выступлений на семинаре
- •Семестр 2
- •3.1.9. Общая характеристика права (4 часа)
- •Проблемно-практическое задание к теме
- •Литература для подготовки индивидуальных выступлений на семинаре
- •1.10. Нормы права (4 часа)
- •Проблемно-практическое задание к теме
- •Литература для подготовки индивидуальных выступлений на семинаре
- •1.11. Источники права (4 часа)
- •Проблемно-практическое задание к теме
- •Литература для подготовки индивидуальных выступлений на семинаре
- •1.12. Правовые отношения (4 часа)
- •Проблемно-практическое задание к теме
- •Литература для подготовки индивидуальных выступлений на семинаре
- •1.13. Правовая система и система права (4 часа)
- •Проблемно-практическое задание к теме
- •Литература для подготовки индивидуальных выступлений на семинаре
- •1.14. Реализация права (4 часа)
- •Проблемно-практическое задание к теме
- •Литература для подготовки индивидуальных выступлений на семинаре
- •1.15. Правонарушение и юридическая ответственность (4 часа)
- •Проблемно-практическое задание к теме
- •Литература для подготовки индивидуальных выступлений на семинаре
- •1.16. Сущность правосознания (2 часа)
- •Проблемно-практическое задание к теме
- •Литература для подготовки индивидуальных выступлений на семинаре
- •1.17. Законность и правопорядок (2 часа)
- •Проблемно-практическое задание к теме
- •Литература для подготовки индивидуальных выступлений на семинаре
- •Раздел 2. Тесты по дисциплине «Теория государства и права»
- •Часть 1. Теория государства
- •1. Предмет и методология общей теории государства и права. Вопросы происхождения государства и права
- •2. Типология, форма, функции государства. Государственная власть
- •3. Политическая система. Механизм государства
- •4. Правовое государство
- •Часть 2. Теория права
- •1. Социальные нормы. Понятие, сущность, принципы, содержание и функции права
- •2. Нормы, источники, реализация права. Типология правовых систем современности
- •3. Система права. Правотворчество. Правовые отношения
- •4. Правомерное поведение и правонарушение. Юридическая ответственность. Законность и правопорядок. Правосознание и правовая культура
- •Часть VI. Методико-технологический блок Учебной дисциплины «теория государства и права» Раздел 1. Организация и контроль самостоятельной работы студентов
- •Раздел 1. Тематика курсовых работ и методические указания по их выполнению
- •Тема 1. Политическая власть: формирование и функционирование в современной России
- •Тема 2. Правовое сознание в условиях обновления российского общества
- •Тема 3. Механизм правового регулирования
- •Тема 4. Принципы законности и их реализация в условиях формирования правового государства
- •Тема 5. Правовая культура должностных лиц и пути ее формирования
- •Тема 6. Взаимодействие норм права и нравственности
- •Тема 7. Основные понятия о государстве
- •Тема 8. Нетипичные формы правления: история и современность
- •Тема 9. Правовое государство и личность: состояние и развитие прав человека
- •Тема 10. Политический режим как элемент формы государства
- •Тема 11. Основные понятия о праве
- •Тема 12. Правовое государство: проблемы теории
- •Тема 13. Понятие юридической нормы
- •Тема 14. Соотношение права и экономики
- •Тема 15. Юридическая ответственность в условиях формирования правового государства
- •Тема 16. Личность в политической системе российского общества
- •Тема 17. Государство в политической системе общества
- •Тема 18. Государство как политическая, структурная и территориальная организация общества
- •Тема 19. Правовые отношения
- •Тема 20. Государство и общество: соотношение понятий
- •Тема 21. Нормативные акты. Конституция России – основной нормативный акт
- •Тема 22. Механизм государства
- •Тема 23. Применение норм права
- •Тема 24. Функции государства: теоретические аспекты
- •Тема 25. Источники права: история и современность
- •Раздел 3. Перечень тем индивидуальных заданий (для студентов, занимающихся научной работой)
- •Раздел 4. Методические рекомендации по выполнению индивидуальных заданий
- •Раздел 5. Задания для контрольных работ студентам заочной формы обучения
- •Тема 1. Предмет и методы теории государства и права
- •Тема 2. Проблема происхождения государства и права
- •Тема 3. Государство: общая характеристика
- •Раздел 6. Методические указания по выполнению контрольных работ
- •Раздел 7. Поисковые (проблемные) темы «Теории государства и права» и методические рекомендации по их изучению
- •Тема 1. Нетипичные формы правления
- •Тема 2. Власть в политико-правовых исследованиях: проблемы и теории
- •Тема 3. Юридический менталитет, правовое сознание и правовая культура
- •Тема 4. Эффективность правового регулирования 506
- •Тема 5. Сомоуправление: введение в проблему512
- •Тема 7. Развитие неправового пространства, как угроза демократизации постсоветского общества
- •Раздел 8. Методические указания по проведению деловых и ролевых игр по дисциплине «Теория государства и права»
- •Раздел 9. Методические рекомендации по проведению учебно-практических семинаров
- •Учебно-методический комплекс
- •“Теория государства и права”
Тема 4.2. Понятие, сущность и содержание права
Сущность, понятие, содержание и принципы права. История возникновения и развития права, как формы человеческой куль туры и цивилизации, при всем многообразии подходов и теорий демонстрирует основное его назначение, а именно – выступать мощным социально-нормативным регулятором, определителем возможных и обязательных вариантов поведения индивидов и их организаций. Тем не менее, известное замечание Канта о том, что юристы все еще ищут определение права, до сих пор не потеряло своей актуальности. Право – это грандиозный, неисчерпаемый для познания феномен. Более того, любые стремления искусственно упростить это многомерное («многомирное») явление неизбежно приводят к выхолащиванию его сути. Существуют сотни, возможно, и тысячи определений права. Но среди них нет ни одной так называемой общепризнанной дефиниции, разделяемой всеми, кто изучает право. В правой практике к подобной ситуации чаще всего относятся более чем спокойно. Ученые-юристы считают, что нет никаких оснований видеть трагедию в том, что цивилизованное человечество никак не может прийти к согласию в вопросе о том, что есть право. Облик этого универсального явления неизбежно меняется от эпохи к эпохе, от страны к стране, от народа к народу. «Право подобно хамелеону. Он меняет окраску в каждом новом месте, и лишь те, кто знают его, могут его приручить»168.
В правовой науке вполне справедливо ставится вопрос о сущности права, предполагающий поиск некоторого устойчивого ядра, сохраняющегося праве вне зависимости от времени, места, народа. Под сущностью в философии и методологии всегда понимается то, что составляет суть явления, процесса, вещи, совокупность устойчивых, постоянных характеристик, определяющих свойства этих объектов. И поскольку правовые нормы имели разное содержание, принимали разные формы на протяжении истоми человечества, становится теоретически и практически важным сформировать фундаментальные, неотъемлемые свойства права как социально института. Последние начинают проявляться даже после небольшого понятийного анализа. «Занимающемуся правом следует сначала выяснить, откуда пришло наименование права», – писал римский юрист Ульпиан.
Известно, что право – это одно из сложных, тонких, многоаспектных научных понятий. «Слово «право» употребляется в нескольких смыслах ... Право» означает то, что всегда является справедливым и добрым – каково естественное право», – отмечал римский мыслитель Павел. Категория «право» и в русском языке используется в разных значениях. Мы говорим «право», когда имеем в виду систему неюридических норм, коренящихся в обычаях или морали (моральное право, материнское – матриархальное или отцовское – патриархальное право в родовой общине, правила приличия). Употребляем слово «право» в смысле допустимой (законом, обычаем или нравственностью) меры поведения субъекта (право на жилище, право собственности) и называем это правом в субъективном смысле. Используем термин «право в объективном смысле», понимая право как систему норм, укрепленных в текстах нормативно-правовых актов. Утверждаем естественные права как систему возникающих по факту рождения, неотъемлемых социально-юридических гарантий (право на жизнь, свободу, неприкосновенность и т.д.). Корень «прав» содержится в словах «правильный», «справедливый», «правый», «правда». Ближе всего по значению право к понятиям «правда» и «справедливость».
В Древнем Китае моральные и правовые нормы как бы сливались воедино. Примерно то же самое наблюдалось в Древней Индии. В праве Древней Греции важное место занимало понятие «дике» (справедливость), в римском праве – еgtas (справедливость) и «естественный разум» (naturalis ratio). Дигесты римского императора Юстиниана начинаются с превосходного определения Целъса: «Право есть наука о добром и справедливом». Древние источники феодального права именовались правдами: Салическим правда франков (конец V – начало VI в. н.э.), Бургундская и Вестготским правды (VI – VII вв. н.э.), Польская правда (XIII в.). Даже один из жесточайших «кодексов» феодализма «Каролина» (1532 г.) назван его творцом – императором Карлом V наставлением о том, «каким образом надо и жито осуществлять судопроизводство по уголовным делам в наибольшем соответствии с правом и справедливостью».Таким образом, стремление воплотить в законах и других юридических источниках права справедливость свойственно позитивному праву, созданному многими государствами прошлого, и современности. Сформированное государством право должно было восприниматься как нечто справедливое, как некий официальный эталон справедливости, признанный в данном обществе. Тем более, что само понятие справедливости всегда предполагали защиту интересов всех членов данного общества.
Обзор современной юридической литературы дает основания утверждать, что термин «право» в современной правовой науке используется в нескольких значениях:
1) правом называют социально-правовые притязания людей, например, право человека на жизнь, свободу или право народа на самоопределение и т.д. Эти притязания связывают с самой природой человека и общества и, чаще всего, называют естественными правами. Права, относящиеся к естественным, существуют независимо от того, закреплены они где-либо или нет. В отличие от них, в правовой науке традиционно выделяют позитивное право, которое является результатом целенаправленной волевой деятельности законодателя, судов, общественных организаций и т.д., и поэтому всегда выражено в законах и других источниках;
2) под правом понимается система юридических норм. Это так называемое право в объективном смысле. Например, в словосочетаниях «уголовное право», «трудовое право», «гражданское право», «российское право» речь идет о праве именно в объективном смысле;
3) выделяют право в субъективном смысле, т.е. право как официально признанные возможности, которыми располагает физическое лицо или организация. Граждане имеют право на труд, имущество, осуществление предпринимательской деятельности и др.;
4) достаточно часто термин «право» используют в наиболее широком смысле, обозначая им все правовые явления, в том числе и естественное право, право в объективном и субъективном смысле. Однако подобное употребление представляется весьма неудачным, так как наиболее точно и этих случаях использовать категорию «правовая система» (можно говорить об англосаксонском праве, романо-германском праве, национальной правовой системе и т.д.).
Сущность права, как и любого явления подобного уровня сложности, никогда не лежит на поверхности, но всегда требует особых процедур реконструкции, позволяющих обнаружить подлинный смысл и природу данного явления. Вообще данная проблема имеет несколько теоретических аспектов. Один из них – гносеологический (познавательный) заключается в философской проблеме познания сущего. Способен ли эмпирический подход к явлению, процессу, вещи, в данном случае праву обеспечить достаточное знание изучаемого объекта? Или этот подход необходимо должен быть дополнен логическим знанием, формулирующим понятия, категории, объясняющим причины тех или иных явлений?
Со времен античности ответ (в рамках традиций европейского познания) сводится к признанию приоритета логического, понятийного знания, которое тем не менее неразрывно связано с такими ценностями, как справедливость, свобода, гармония. У Платона, например, предназначение права состоит в том, чтобы раскрывать, что есть справедливость в отношениях между людьми и в сознании индивида, поэтому между справедливостью и правом устанавливается гармония. Согласно Аристотелю право должно логически выводиться из гармонии природного устройства: справедливое – то, что соответствует этому природному устройству и выводится из наблюдения вещей, живых существ и человеческих обществ. Соответственно, для того чтобы определить, каким должно быть право, необходимо установить конечные цели и сущность предмета наблюдения.
С другой стороны, достаточно ли, например, знания текста той или иной статьи законодательного акта, или необходимо выявить правовую норму, которая выражена в этой статье, понимать ее социальное назначение, выявлять причины появления и т.д.? Ответ очевиден – только логический подход позволит практически правильно, справедливо, а в необходимых случаях и гуманно применить эту норму. Например, позволит суду вынести обоснованный, справедливый приговор или обоснованное, справедливое решение.
Второй аспект проблемы сущности права заключается в попытке выделить уже в самой сущности главный, основополагающий компонент. Поэтому право нуждается в постоянной рефлексии, и на протяжении всей собственной истории занято самопознанием.
В поисках точного определения права мы можем опираться на разнообразные тезисы, выдвигавшиеся в разное время исследователями различных философских и методологических ориентации: представители исторической и психологической школы права, последователи естественно-правовых доктрин, Гегель и марксисты, а также иные «персонажи» в этом богатом на известные имена процессе правопознания предлагали самые разнообразные трактовки этой категории, по-разному расставляли акценты.
Кроме всего прочего, сложность вопроса проистекает из неоднородности устройства правовых систем в разные эпохи и в разных странах, а также из нашей неуверенности в определении границ собственно права и правил другой природы, действующих в обществе. Действительно, можно ли вообще под крышу права собрать все разнообразие регулятивных систем, называемых правилами поведения и даже обеспечиваемых возможностью государственного принуждения? Ответы на данный вопрос просто удивляют своим разнообразием.
Родоначальник немецкой классической философии И. Кант уделил достаточно внимания рассмотрению сущности права и государства. В «Метафизике нравов» он пишет: «...право – это совокупность условий, при которых произвол одного лица совместим с произволом другого с точки зрения всеобщего законы свободы». Кант сформулировал нравственный принцип естественного права (категорический императив): поступай так, чтобы твои свобода совмещалась со свободой всех и каждого. Государство же, используя весь имеющийся у него арсенал средства, должно обеспечить торжество права. Нельзя не отметить огромный гуманистический пафос Кантова пои хода: в основу своих суждений о праве и государстве немецкий мыслитель помещает прогрессивную идею достоинства человеческой личности.
В XIX в. наиболее широкий философский подход к сущности права был представлен в трудах Гегеля. Он уже не исходил из обычного признания естественного права (что было свойственно для ряда более ранних авторов), а стремился философски объяснить сущность позитивного права. Дли юриста, писал Гегель, право есть то, что законно, а философ должен раскрыть, что есть право по своей сути. И эту суть он видел в определении меры свободы, ее диалектическом развитии в разных системах права. «Право состоит в том, что наличное бытие вообще есть наличное бытие свободной воли. Тем самым право есть вообще свобода как идея»1. Высшей своей формы идея свободы, по Гегелю, достигает в законе государства.
Во второй половине XIX в. сложились социалистические и коммунистические учения (в том числе марксизм), исходившие из классовой природы права. Они отражали обнажившиеся противоречия раннего капитализма: жестокое подавление первых выступлений пролетариата, запрещение профсоюзов, цензовый характер политической демократии. «Ваше право есть лини, возведенная в закон воля вашего класса, – пишут К. Маркс и Ф. Энгельс в знаменитом ''Коммунистическом Манифесте"». Все это послужило причиной для вывода К. Маркса и Ф. Энгельса о классовой природе права. И системе марксистского учения закономерным было понимание права как возведенной в закон воли господствующего класса, определяемой, прежде всего материальными условиями и интересами жизни этого класса. Волевая теория, активно развиваемая еще Гегелем, таким образом была наполнена исключительно классовым содержанием. В этом же ключе мыслил сталинский теоретик государства и права А.Я. Вышинский: в Марксовой характеристике права он просто отбрасывает слово «ваше» и получает известную всем формулу – определение права как возведенный закон воли господствующего класса.
Примерно в это же время складывается позитивная теория права. Ее основателем можно считать И. Бентама. Он подверг критике естественно правовые учения исходя из философии утилитаризма. И меру должного поведения человека он ищет в практической личной пользе. Однако в отличие от исторической школы права И. Бентам утверждал принципы сознательного творения права законодателем. Право для него – это нормы государства, направленные на удовлетворение интересов человека. «Главное назначение правительства – в ограждении индивидов от страданий».
Вообще юридический позитивизм может быть подразделен на три большие группы теорий, возникающих в разное время и существующих в разных странах: этатический, социологический и антропологический. Данные виды различаются ориентацией на особые сферы правового опыта. Например, социологический позитивизм стремится проникнуть в достаточно глубокие пласты правового мира: через скрупулезный анализ целей, интересов, потребностей и желаний участников правового общения вскрыть социальные истоки государственных актов и действий, объяснить их содержание и направленность, успехи и неудачи. В рамках антропологического позитивизма внимание исследователя сосредоточено на изучении правозначимых эмоций, переживаний, интуиции, разнообразных подсознательных реакций как факторов поведения индивидов в юридической сфере. Однако в действительности не многие из этих знаний могут превратиться в собственно правовые, быть включены в предмет юридической науки (и развитие психологической теории права это достаточно убедительно подтверждает). Исходное начало этатического позитивизма – функционирование государственно-правовых институтов, прежде всего законов, юридических прецедентов, парламентов, судов, чиновников, правительств и др. Право в рамках данной доктрины понимается как порождение и инструмент государства, т.е. этатизируется, подвергается полному огосударствлению, соответственно, рассматривается в качестве одной из форм осуществления государственной политики. Этатический позитивизм возникает в XIX в. сразу в двух одинаково распространенных и влиятельных вариантах: «законнический позитивизм» и «позитивизм решений» (аналитический позитивизм). Первая версия позитивизма базировалась на правовом опыте европейских континентальных стран и поэтому рассматривала в качестве определяющего элемента систему нормативно-правовых актов (законы, подзаконные акты), вторая – в полной мере отразила опыт англосаксонской правовой семьи и прежде всего правовых систем США, Англии, в связи с чем исходный материал правового анализа видела в юридических решениях, судебных (правовых) прецедентах и т.д.
В XIX в. позитивизм становится одним из основных направлений в теории права. Его представителями в Германии были П. Лабанд и К. Бергбом, в России – Г.Ф. Шершеневич, в Англии – Д. Остин, основавший школу юриспруденции. Сторонники юридического позитивизма восприняли идеи философского позитивизма О. Конта, Д. Милля о том, что сущность явлений не познаваема. Они снимали вопрос о сущности права как феномене цивилизации и сводили право лишь к действующим в государстве нормам. Шершеневич утверждал, что «можно познать только явления, но не их сущность». Позитивисты обращали внимание на формальную сторону права, считая, что юридическая наука не объясняет жизненных основ права, а исследует лишь его нормативную действительность. Таким образом, главный тезис юридического позитивизма – признание правом только норм, создаваемых государством. В. Хвостов отмечал, что право – это те нормы поведения, которые взяты под защиту государства. При этом позитивисты не отрицают и то, что в праве воплощаются идеи справедливости. Однако только та справедливость, которая получает защиту государства, и есть право. Позитивистская теория достаточно деталь, но раскрывает внешние отличительные признаки права, но не «схватывает» его сущности. Создатель «чистой теории права» Г. Кельзен представлял все право в виде «лестницы норм», на вершине которой стоит «основная норма», а в самом низу – индивидуальные акты, судебные решения и даже конкретные сделки. Соответственно, Кельзен утверждал, что никакого иного, кроме опирающегося на государство, права не существует, а обязательность правовых норм проистекает не из нравственности, но исключительно из государственного авторитета. Права, по его мнению, представляет собой порядок должного поведения лиц в обществе.
Среди современных представлений о сущности права, сложившихся во второй половине XX в., следует отметить теории неопозитивизма, или новой аналитической юриспруденции. В этот период авторов отличает стремление к изучению права «таким, какое оно есть». Д. Хэрт, П. Гудмен, С. Шулен видят в праве «норму признания», позволяющую законы прошлого считать, действительными в настоящем. Такие нормы они обнаруживают в конституции, законах, прецедентах, обычаях.
В отличие от неопозитивизма социологическая юриспруденция полага ет, что нормы, записанные в законах и других актах государства, еще не есть само право. Гораздо важнее то право, которое складывается в жизни, существует и проявляется в многообразии конкретных правоотношений, т.е. так называемое «живое право», противопоставляемое представителями данного направления «праву в книгах». Социологическая школа права в своей развитой форме делает попытку изучить воздействие различных социальных факторов на нормативно-регулятивную систему и обратное воздействие этой системы на удовлетворение конкретных, реальных, социальных потребностей людей и организаций. Такие авторы, как Е. Эрлих, Ф. Жени, Г. Канторович – в Европе, Р. Паунд, К. Левеллин, О. Холмс – в США, на первое место выдвигают фигуру судьи как «истинного творца права». В то же, время известный американский правовед Л. Фридмэн, анализируя различные подходы к определению права, пишет: «Существует достаточно большое количество определений права. Д. Блэк, например, определил право как правительственный социальный контроль. Но существуют и другие определения, и некоторые из них значительно шире определения Блэка. Правовед Лон Фуллер однажды определил право как «институт принуждения поведения человека власти правил». Конечно, правительство занимает значительное место в деле подчинения поведения людей правилам. Но не только оно занимается этим. Фуллер преднамеренно составил свое определение таким образом, чтобы не ограничивать «принуждение» только официальными правилами, то есть нормами налагаемыми правительством. Он сказал просто: правилами. Если мы рассмотрим это определение в более широком смысле, то придем к выводу, что правительство не имеет монополии на право ни в этом, ни в любом другом обществе»169.
Г. Берман под правом понимает определенное состояние общества – законы, правовые учреждения, мировосприятие, обычаи и т.д. Он стремится показать, что право – это не некое явление, обособленное и оторванное от социального бытия, но явление всецело ему принадлежащее, проявляющееся в деятельности судов, чиновников, общественных организаций и т.д.170 Достаточно интересная позиция по вопросу о сущности права выражается в работе современного французского правоведа Ж.-Л. Бержеля. Утверждая принципы теории относительности в юриспруденции, Бержель считает право социальной дисциплиной, образованной совокупностью правил поведения, которые в рамках более или менее организованного общества регулируют социальные отношения и соблюдение которых обеспечивается в случае необходимости путем государственного принуждения. «В таком случае право как таковое является одновременно продуктом Событий социального порядка и проявлений воли человека, явлением материальным и совокупностью моральных и общественных ценностей, идеалом и реальностью, явлением исторического плана и нормативного порядка, комплексом внутренних волевых актов и актов подчинения внешнему, актов свободы и актов принуждения. Различные же проявления права выражают в большей или меньшей степени то, что зависит от конкретной юридической системы: либо социальное устройство, либо моральные ценности, индивидуализм или коллективизм, власть или свободу»171. Французский юрист справедливо утверждает, что право (по природе своей!) предлагает различные модели. Оно не производит автоматически неизменные по своим характеристикам эффекты, потому что право – это одновременно фундамент того, что должен выполнять человек, живущий в обществе, и совокупность правил, регулирующих отношения между людьми. Право – это одновременно моральная и социальная система, а также позитивные юридические правила. Правовая норма, посредством которой находит внешнее выражение юридический порядок, следовательно, не может быть отделена от глубинной правовой основы, т.е. от оснований и целей всей юридической системы.
Психологическая школа права, созданная в начале XX в. выдающимся российским юристом Л. Петражицким, начинается с критики «волевой» концепции права. По мнению Петражицкого, наряду с «официальным правом», установленным государством, существует право, осознаваемое людьми в виде особых императивных состояний. Люди переживают свой долг перед обществом, а с другой стороны, осознают право требовать исполнение обязанностей со стороны других. Известный русский правовед Н.Н. Алексеев следующим образом оценивал психологическую теорию: «Одним из главных последствий эмоциональной теории Л.И. Петражицкого является требование, чтобы познание всего, называемого нами правом, достигалось на основании непосредственного испытания и адекватного восприятия подлежащих переживаний и эмоций»172.
В свою очередь, сам Н.Н. Алексеев стремится постичь сущность права, открыть его подлинное бытие через определение его структуры. «В указанном смысле одинаково одномерны такие определения, как «право есть норма», «право есть воля», «право есть интерес», «право есть свобода», «право есть порядок» и т.д. Не нужно прилагать особых усилий к тому, чтобы доказать, что ни одно из них не точно, что право может быть не только нормой, но и волей, не только волей, но и интересом, не только интересом, но и свободой и т.д. – словом, что право не сводимо к одному измерению (курсив – авт.)»173. Поэтому Алексеев отказывается от каких бы то ни было определений права, стремится не объяснить (гносеологическим инструмент более характерный для естественно-научного познания), а имен но понять (подлинно гуманитарный способ решения проблем) природу права. «Чтобы уяснить сущность воззрений на многомерную природу права, нужно вообще покинуть почву определений. Взамен определений следует дать описание правовой структуры в ее основных данностях». В качестве элементов последней отечественный мыслитель выделяет:
а) субъекта (наиболее глубокий элемент правовой структуры), носите ля обнаруживающихся в праве ценностей, «субъект мыслится нами как деятель, как носитель актов, обнаруживающих ценности...»;
б) обнаруживающиеся в праве ценности, «наличность какой-либо ценности является безусловным предположением для правовых явлений, так как если бы ее не было, не существовало бы также и проявлений заинтересованности и небезразличия. Не существовало бы таким образом ни обнаружения дозволенного, ни понуждения к необходимому»;
в) основные определения, которыми характеризуется особое, специфическое, правовое отношение ценностей, как между собой, так и к их носителям. «Мы полагаем, что при значительном множестве таких определений существуют однако два основных предикамента всякого правового феномена, – и именно, понятия «правомочия» и «правообязанности»...»174.
В российской теории права в последние годы получает достаточно широкое развитие либертарная теория. Ее авторы (В.С. Несерсянц, Р.З. Лившиц, В.А. Четвернин и др.) стремятся преодолеть классово-волевой поход, различные позитивистские концепции и раскрывают сущность права через его соотнесение с свободой, справедливостью и формальным правовым равенством. «Выйти из порочного круга антиправового советского легизма можно было лишь на основе последовательного юридического правопонимания. Поэтому для выяснения и критики неправового характера так называемого «социалистического права» и законодательства, определения путей движения от неправового социализма к правовому строю, к правовому государству и правовому закону принципиально важное значение имело именно различение права и закона и анализ с этих позиций сложившейся ситуации. В таком контексте и была выдвинута либертарно-юридическая концепция различения права и закона, обосновывающая понимание права как всеобщей формы и равной нормы (меры) свободы индивидов».
Последовательно утверждая самоценность права, приобретенную им в ходе эволюции содержания, объема, масштаба и меры формального (правового) равенства, представители либертарного правопонимания, по сути, обосновывают ряд положений, известных еще со времен римского права. Например, Павел вполне определенно утверждал, что «не из правила выводится право, но из существующего права должно быть создано правило» (Д. 50.17.1). Таким образом, следуя основным положениям данной теории, право– это нормативная форма выражения свободы посредством принципа формального равенства людей в общественных отношениях. Данный подход (кроме всего прочего) – это хороший пример сложного ответа на сложный вопрос. На фоне примитивизированного понимания сущности социалистического права как классового инструмента подобное решение проблемы несомненно представляет большой интерес с точки зрения перспектив развития общей теории права и государства в России. Таким образом, сложная природа права, его динамизм, естественно, приводит к многовариантности определений его сущности. Обобщая последние, известный отечественный правовед Г.В. Мальцев в своем докладе, сделанном на научно-методологическом семинаре, проводимом институтом государства и права РАН в 2002 г. в г. Ростове-на-Дону, выделил три (имеющих место и в современной российской юридической науке) основных подхода к пониманию права:
1) право как система действующих в государстве юридических норм (нормативистский подход);
2) право как многообразие правовых отношений (социологическое направление);
3) право как нормативное выражение имеющих место в духовной сфере жизни общества идей, ценностей, идеалов.
И, скорее всего, подобная ситуация может быть оценена положительно. Современная наука (несмотря ни на что) все же стремится отойти от догматизированного представления подходов в пользу методологического плюрализма и теоретической толерантности.
Проблема сущности права неизбежно упирается в вопрос о его содержании. Обычно различают историческое содержание права и логическое содержание права. Конкретно-историческое содержание права – это результат исторического подхода к правопониманию. Под историческим типом права подразумевается конкретное содержание правовых принципов и правовой политики, всей системы юридических норм, устанавливаемых и охраняемых государством соответствующего исторического типа. Действительно, в рамках марксистской теории исторические типы права соотнесены с историческими типами государства, которые, в свою очередь, выделяются на основе формационной теории. Поэтому различают рабовладельческое, феодальное, буржуазное и социалистическое право. Подобная типология достаточно ограничена, так как с точки зрения настоящего момента оказывается не в состоянии охватить все многообразие исторических типов права. Например, в 90-х гг. XX в. возникают правовые системы постсоциалистических государств (современная Россия, страны Восточной Европы, республики бывшего СССР), в них можно обнаружить так называемые смешанные типы права, включающие характеристики и буржуазного и социалистического типов (например, в современной Швеции), активно развиваются религиозные модели права (мусульманское право, индусское право и др.), которые не могут быть отнесены ни к одному из «формационных типов».
Современное правоведение все более и более тяготеет к различного рода цивилизационным теориям, в рамках которых право рассматривается в «связке» с определенным типом цивилизации. Много говорят о романо-германском праве, англосаксонском праве, славянском праве и т.д. Логическое содержание права предполагает, что какими бы разными не были правовые системы у различных народов в определенные исторические эпохи, речь идет об одном – о применении равного масштаба к неравным людям. Праву (если оно действительно таковым является) абсолютно безразлично имущественное, семейное положение индивида или место возникновения какой-либо организации, личность ее руководителя. Оно стремится к установлению формального равенства всех субъектов перед законом. Даже если норма содержит какие-то привилегии, например, льготы для той или иной категории работников, то они опять же являются равными для тех, кто обозначен как адресат этой нормы (многодетные матери, военнослужащие, студенты, инвалиды и т.д.). В истории неоднократно отмечались ситуации, когда логическое содержание право выхолащивалось. Так исчезал одинаковый масштаб и его адресат – равные люди. В этой ситуации исчезает и право.
Для норм, действующих в сфере управления, содержание права может быть определено в соответствии с принципом «запрещено все, что не разрешено». Иной принцип «разрешено все, что не запрещено», действует по отношению к гражданам, например, в имущественной сфере, обусловливая самостоятельность договаривающихся сторон.
Анализ различных теорий, рассматривающих сущность права, приводит к формулировки двух основных подходов к его понятию. Первый – право понимается как система правил поведения, издаваемых государством, иными организациями, гарантированных к исполнению. Это так называемая узкое, монистическое понимание права. Второй – право понимается как мера свободы личности, соотносится со справедливостью и равенством, свободой выбора, интересами разных индивидов и т.д. Это так называемое плюралистическое широкое понимание права. Взаимодействие этих двух подходов позволяет максимально приблизиться к сущности и, соответственно, к определению права. На основе признания общесоциальной сущности права можно сформулировать следующее определение.
Право – это обусловленная природой человека и общества, выражающая свободу личности и утверждающая справедливость система регулирования общественных отношений, которой присущи нормативность, формальная определенность в официальных источниках и обеспеченность возможностью государственного принуждения.
Данное определение раскрывается и конкретизируется через систему признаков. Поэтому рассмотрим важнейшие свойства (признаки) права, которые характеризуют его как особую систему регулирования общественных отношений.
1. Социальность. Данный признак характеризует основное содержание права, обеспечивающее его общесоциальную и классовую функции: организацию производства, организацию и осуществление государственной власти, регламентацию товарно-денежных отношений и отношений собственности, господство классов или социальных групп в обществе.
2. Нормативность. Право имеет нормативный характер, выступает как система норм, характеризуемых логической структурой («если – то – иначе»), установлением масштаба, меры поведения, определяющих границы дозволенного, запрещенного, предписанного. Социально-правовые притязания, стремления, желания индивида или организации неизбежно должны приобрести форму субъективного права. Только тогда они получают официальное признание и гарантированную защиту государства. Однако для того, чтобы социальные притязания человека воплотились в его субъективных правах, они должны быть зафиксированы в нормах права, в праве в объективном смысле. Таким образом, нормативность в правовой сфере – это не просто формирование типичного правила, а нечто большее – гарантия осуществления субъективного права.
3. Формальная определенность. Правовые нормы, как правило, фиксируются в письменном виде в специальной форме. В этом смысле право теснейшим образом сопряжено с другим феноменом культуры – письменностью. Правовые нормы закреплены в законах, судебных и административных прецедентах и т.д. Государство, таким образом, придает форму правовому содержанию. Связь общества, государства и права в рассматриваемом аспекте описывается формулой «содержание права создастся обществом, а форма права – государством». Кроме этого, формализм права определяется порядком создания законов, их изменений, отмены, что действительно «работает» на стабилизацию общества, на точность применения, исполнения, соблюдения и использование правил поведения.
4. Обязательность. Правовые нормы обеспечиваются возможностью государственного принуждения. Это весьма специфический признак права, отличающий его от иных форм социального регулирования (обычаев, традиций, корпоративных норм и т.д.). Государственное принуждение реализуется в двух направлениях. Во-первых, оно обеспечивает защиту субъективного права и преследует цель заставить правонарушителя исполнить обязанность в интересах пострадавшей стороны (например, взыскание долга с должника в пользу кредитора, возмещение причиненного ущерба и т.д.). Во-вторых, в определенных законом случаях виновный привлекается к юридической ответственности и подвергается наказанию. В этом случае государство использует достаточно большой арсенал имеющихся у него средств (лишение свободы, смертная казнь, штраф и т.д.). Следует подчеркнуть, что в данном случае речь идет именно о возможности государственного принуждения, а не о принудительном характере самого права, как писали многие ученые-юристы (например, Р. Иеринг) еще в дореволюционных трудах. Сами правовые нормы не являются принудительными, чаще всего они положительно воспринимаются обществом как социально необходимые и полезные регуляторы. Поэтому к принудительной стороне права обращаются лишь в случаях нарушения последнего.
5. Интеллектуально-волевой характер права. Право – это проявление воли и сознания людей. Интеллектуальная сторона права состоит в том. что оно есть форма отражения социальных закономерностей и общественных отношений. В праве отражаются и выражаются потребности, интересы, цели общества отдельных лиц или организаций. Волевое начало право предполагает, что в основе его содержания лежат социально-правовые притязания отдельных лиц или их групп, и в этих притязаниях выражается их воля. Кроме этого, регулирующее и охранительное действие права во) можно лишь при «участии» сознания и воли лиц, которые реализуют юридические нормы.
6. Неперсонифицированность. Этот признак подчеркивает, что юридические нормы не имеют, как правило, конкретного определенного, индивидуального адресата, а направлены неопределенному, абстрактному кругу лиц. Еще Цельс утверждал, что права не устанавливаются исходя из того, что может произойти в единичном случае, а Ульпиан справедливо отметил – права устанавливаются не для отдельных лиц, а общим образом. С этим признаком связана и неоднократность действия юридической нормы, ее обязательная протяженность во времени.
7. Системность. Право представляет собой достаточно сложное системное образование. В настоящее время в свете новых подходов к пониманию права особую значимость приобретает деление его на три элемента: естественное, позитивное и субъективное. Правовые нормы не существуют изолированно. Они всегда взаимосвязаны между собой и образуют системы различной сложности (отрасли, институты права и др.).
8. Процедурностъ. Право как система норм включает в себя четкие процедуры создания, применения и защиты. Наличие процессуального порядка -это характерный признак права, определяющий его связь с различными звеньями государственного аппарата (судом, прокуратурой, полицией и др.).
9. Институционалъность. Появление права не может быть стихийным или случайным, но всегда связано с определенным сознательным процессом создания норм права – правотворчеством, осуществляемым определенными органами государства, которое тем самым как бы признает возникшие в обществе (самоорганизационно) правила поведения собственно правовыми. Возникновение права в ряде правовых систем (англосаксонской правовой семьи) также связано с деятельностью судов и различных административных органов (судебный и административный прецедент):
Следует выделить и принципы права. Принципы права – это руководящие идеи, характеризующие содержание права, его сущность и назначения в обществе. Принципы права определяют пути совершенствования правовых норм, выступая в качестве руководящих идей для законодателя. Вряд ли можно говорить об универсальных, присущих любому историческому типу права, принципах. Скорее всего, они изменялись от эпохи к эпохе, сообразно господствующим в обществе и государстве ценностям, религиозным доктринам, обычаям, традициям, политическим установлениям. Благодаря принципам правовая система адаптируется к важнейшим интересам и потребностям человека и общества, становится совместимой с Ними. В настоящее время чаще всего говорят об общеправовых принципах, отраслевых и межотраслевых. Например, к отраслевым принципам можно отнести принцип индивидуализации наказания в уголовном праве, к межотраслевым – принцип состязательности, свойственным как к гражданскому процессу, так и к уголовному процессу. Современные авторы единодушны в общей характеристике правовых принципов, считают, что это объективно присущее право качества. Однако конкретный перечень общеправовых принципов варьируется в зависимости от позиции того или иного исследователя. Так, В.К. Бабаев выделяет принцип демократизма в формировании и реализации права, законности, национального равноправия, гуманизма и т.д.175, В.Н. Синюков, исследуя специфику российского права, выделяет принципы народовластия, верховенство права, равенство граждан перед законом и судом, незыблемости и неотчуждаемости прав человека, законности176.
Достаточно обширный перечень общеправовых принципов предлагают В.И. Леушин и В.Д. Перевалов. Они выделяют принцип справедливости, принцип уважения прав человека, принцип равноправия, принцип законности, принцип правосудия. Кроме этого, можно говорить о таких принципах, которые в юридической науке получили наименование правовых аксиом. Среди последних такие проверенные временем положения, как: закон обратной силы не имеет; все, что законом не запрещено, дозволено; никто не может быть судьей в своем собственном деле и т.д.177
Социальная ценность и функции права. В общефилософском плане ценности – это специфические социальные определения объектов окружающего мира, выявляющие их положительное или отрицательное значение для человека и общества. В этой связи раскрыть социальную ценность права означает уяснить, понять его положительную роль для личности и общества. Социальная ценность права, выражается в следующем:
1) право обеспечивает порядок, устойчивость общественных отношений, наличие социально-полезных форм правомерного поведения;
2) право гарантирует индивиду и обществу возможность нормальных активных действий, так как препятствует незаконным вмешательствам в сферу его деятельности с помощью механизмов юридической ответственности и иных принудительных мер;
3) право обеспечивает оптимальное сочетание личных, общественных и государственных интересов, тем самым является главным условием для правовой гармонизации социума;
4) именно на правовой основе формируются институты политическом системы (государство, партии, движения), а также гражданское общество, рыночная экономика, СМИ и т.д.
Сущность и социальное значение права проявляются в его функциях. И юридическое понятие функций права вкладывается двойной смысл. Во-первых, это роль, которую осуществляет право или определенный правовой институт; во-вторых, это конкретное направление правового воздействия ни поведение субъектов. Обычно выделяют две группы функций права: общесоциальные функции (социально-политические) и специально-юридические функции (собственно юридические).
Право, воздействуя на различные сферы жизни общества – экономику, политику, духовные отношения – выполняет культурно-историческую, воспитательную, социального контроля, информационную, экономическую, функции и т.д.
Культурно-историческая функция. Право как явление национальной и мировой культуры в присущей ему нормативной форме аккумулирует духовные ценности и достижения человечества: демократию, права человека, свободу и социальную справедливость.
Воспитательная функция. В качестве социального регулятора право оказывает воспитывающее воздействие на поведение субъектов как через от дельные социальные нормы, институты и механизмы (правосудие, запреты, дозволения, наказания), так и в целом как самостоятельный фактор духовной жизни общества.
Экономическая функция. Право, правовая система активно взаимодействует с экономической системой жизни общества. Обеспечивает юридическую основу производства и распределения материальных благ, регулирует многообразные отношения собственности.
Функция социального контроля. Право в этом направлении оказывает воздействие на поведение субъектов, с одной стороны, в качестве средства поощрения и стимулирования правомерных и социально-полезных действий. С другой – ограничения поведения, удержание от совершения неправо мерных действий.
Кроме общесоциальных принято выделять собственно юридические функции. Это направление правового воздействия на общественные отношения, в которых право реализуется через специальные, присущие только этой нормативной системе, юридические средства. Обычно выделяют две основные юридические функции права: регулятивную и охранительную. Хотя по большому счету вряд ли можно говорить о единой регулятивной функции, так как последняя всегда предстает в виде регулятивной динамической или регулятивной статической.
В основе регулятивной динамической функции находятся правовые нормы, направленные на обслуживание тех или иных социальных процессов. С помощью этой функции право определяет, каким должно быть будущее поведение индивидов. Эта функция осуществляется с помощью обязывающих норм. Например, законодательством установлены обязанности: выполнить воинский долг, платить налоги, выполнять обязательства по договору и т.д. Регулятивно-динамическая функция находит свое проявление в правоотношениях активного типа.
Регулятивная статическая функция реализует ту часть социального назначения права, которая заключается в закреплении тех или иных статусов в обществе, обеспечение стабильности и неизменности социально-правовых ценностей (например, Конституция России 1993 г. в главе 1 закрепляет: форму правления, форму государственного устройства, базовые принципы политической системы). Таким образом, данная функция предполагает закрепление, стабилизацию общественных отношений. Она в наибольшей степени отражает саму природу права: гражданам и организациям предоставляются правомочия, в границах которых они действуют свободно, по своему усмотрению. Естественно, чем шире раздвинуты эти границы, тем более свободны люди в своих действиях. Регулятивно-статическая функция реализуется с помощью управомочивающих и запрещающих норм. В подобных ситуациях субъекты права сами, по собственной инициативе, проявляют правовую активность.
Охранительная функция выделяет право из других систем социальной регуляции, так как осуществляется органами государства, принимающими властные решения, исполнение которых гарантировано государственным принуждением. Происходит правовое воздействие, направленное на охрану общественных отношений, образующих.наиболее важные социально-экономические, культурно-нравственные и государственно-политические сферы деятельности людей. Соответственно в рамках охранительной функции предполагается вытеснение и ликвидация отношений, опасных для человека и общества. Содержание охранительной функции включает установление санкций и составов деяний, образующих основание для юридической ответственности (уголовной, административной, дисциплинарной, гражданско-правовой). Охранительная функция реализуется путем применения специальных охранительных норм.
Конечно, разграничение регулятивной и охранительной функции как самостоятельных направлений правового воздействия имеет определенную теоретическую условность, так как охранительная функция направлена на реализацию основного социального назначения права, а именно – стабилизация, упорядочивание общественных отношений.
В современной литературе достаточно часто выделяют еще одну функцию права – оценочную. Появление оценочной функции свидетельствует о разработке аксиологического, ценностного измерения правовой действительности. Право выступает в качестве критерия правомерности или неправомерности поступков индивидов или действий организации. Если субъекты права действуют правомерно, то государство и общество не должны предъявлять к нему претензий. Более того, они могут всячески поощрять правомерные действия, стимулировать их. Право, с одной стороны, предоставляет собой свободу действий субъекту, а с другой – предохраняет человека от тех действий (решений), которые с юридической точки зрения оцениваются как недопустимые, социально неблагоприятные или даже опасные.
Право и закон: проблемы соотношения. Вопрос о соотношении права и закона вызывает много споров в юридической литературе. Проблема соотношения права и закона родилась практически одновременно с правом, ставилась еще в древние времена (Демокрит, софисты, Сократ, Платон, Аристотель, Эпикур, Цицерон, римские юристы) и до сих пор остается центральной в правопонимании.
Чтобы понять суть проблемы необходимо учитывать то, что термин «закон» достаточно многозначен. Правоведы говорят о законе в узком смысле и в широком. В узком смысле закон - это акт высшей юридической силы, принятый органом законодательной власти или путем всенародного голосования, в широком – любой источник права. В контексте данной проблемы под «законом» следует понимать не закон в строгом (узком), специальном смысле (как акт верховной власти и источник высшей юридической силы), а все официальные источники юридических норм (законы, указы, постановления, юридические прецеденты, санкционированные обычаи и др.).
Стремление отождествить право и закон имеет определенное основание: в этом случае рамки права строго формализуются, а именно, правом признается лишь то, что возведено в закон; вне закона права нет и быть не может. Такая позиция своими корнями уходит в различные виды юридического позитивизма и, наиболее разработанной оказывается в рамках этатического позитивизма. С другой стороны, если под правом понимать только нормы права, то вывод о тождестве права и закона неизбежен. Если же признавать, что право включает в себя и социально-правовые притязания (естественное право) и субъективные права, то проблема соотношения права и закона – более чем очевидна.
Таким образом, можно обозначить два принципиальных подхода:
а) право есть творение государственной власти и правом следует считать все официальные источники норм независимо от их содержания;
б) закон, даже принятый надлежащим субъектом и в надлежащей процедурной форме, может не иметь правового содержания, быть неправовым законом и выражать политический произвол.
Приверженцем первого подхода у нас в России был, в частности, известный правовед и теоретик права Габриель Феликсович Шершеневич, который считал государственную власть источником всех норм права.
Современный исследователь этой проблемы В.С. Нерсесянц, который среди современных отечественных авторов, наверное, наиболее последовательно отстаивает необходимость различения права и закона, утверждает, что правом можно считать только правовой закон. «Нормы действующего законодательства («позитивного права»), – пишет он, – являются собственно правовыми (по своей сути и понятию) лишь в той мере и постольку поскольку в них присутствует, нормативно выражен и действует принцип формального равенства и формальной свободы индивидов». В разрешении этой сложной проблемы нужно исходить, с одной стороны, из общего соотношения и взаимодействия общества, права и государства, а с другой – из общефилософских закономерностей связи формы и содержания.
Признано, что право и государство являются самостоятельными (в том смысле, что не государство порождает право) продуктами, результатами общественного развития. В такой же степени независимы от государства и со временные процессы правообразования: они идут в недрах общественного организма, проявляют- себя в виде устойчивых повторяющихся социальных отношений и актов поведения, формируются как правовые притязания общества и фиксируются общественным дознанием. А уже дело государства – вы явить эти притязания и, основываясь на началах справедливости, возвести и в закон, то есть оформить в официальных источниках как общеобязательны правила поведения. Таким образом, получается, что право как единство содержания и формы складывается в результате взаимодействия общества и государства: содержание права (сами правила поведения, информационная сторона права) создается объективно, под воздействием социальных процессов а форму праву придает государство. При таком широком понимании права становится очевидным, что его содержание действительно создается обществом и лишь придание этому содержанию нормативной формы, т.е. «возведение его в закон», осуществляется государством. Формула «право создается обществом, а закон государством»достаточно точно выражает разграничение права и закона.
При различении права и закона обращают внимание на одну сторону проблемы - на возможность неправового содержания у правовой формы (закона). Закон может быть неправовым, если содержанием его становится произвол государственной власти. Подобные законы можно определить как формальное право, т.е. право с точки зрения формы, но не содержания. Отечественная история изобилует примерами, чего стоят хотя бы сталинские законы, или более ранние – законы имперского периода.
Однако правомерен и другой вопрос: а может ли вообще право существовать вне какой-либо формы объективирования? На этот вопрос следует ответить отрицательно: не может быть права до и вне своей формы (закона). Правовое содержание не возведенное в закон, не имеет гарантии реализации, а значит, не является правом в точном смысле этого слова. Ведь то, что называют «естественным правом», на самом деле представляет собой естественно-социальные начала, которые должны определять содержание юридических предписаний, а правом (с точки зрения современных представлений о свойствах права) не является. Тем более что, как справедливо замечает проф. В.С. Нерсесянц, различение естественного права и позитивного права - лишь одна из многих возможных версий соотношения права и закона. В настоящее время суть проблемы различения права и закона состоит не в противопоставлении естественного права позитивному, а в установлении соответствия между содержанием и формой самого позитивного права.
С этих позиций можно наметить пункты, из которых следует исходить в характеристике соотношения права и закона:
1. Право и закон следует различать. Закон (официальные источники норм) - это форма выражения, объективирования права вовне, а право -единство этой формы и содержания (правил поведения).
2. Не может быть права до и вне закона (своей формы). Форма - способ жизни права, его существования. Как замечает проф. Мушинский: «Все современные системы одеты в мундир законодательства».
3. Закон может иметь неправовое содержание, быть, с этой точки зрения, пустой, бессодержательной формой - «неправовым законом». (Правовое содержание у закона или неправовое - это определяется как на основе общих естественно-правовых начал, так и исходя из конкретно-исторических условий существования данного общества.)
4. Разграничение права и закона имеет большой гуманистический смысл, так как право в этом случае рассматривается как критерий качества закона, установления того, насколько последний признает права человека, его интересы и потребности.
Право и государство. Проблема соотношения права и государства всегда имела дискуссионный характер. Так, один из ярких представителей классической Московской школы философии права Н.Н. Алексеев в первой четверти ХХ века писал: “Из тех логических признаков, которые вводятся в это понятие современным государствоведением, наиболее важным является, конечно, элемент власти. Поистине, государство немыслимо без власти, как окружность немыслима без центра. С этим моментом власти и следует связать рассмотрение вопроса об отношении права и государства…между правом и властью нет никакой непримиримой противоположности, а, следовательно, нет противоположности и между государством и правом. Правопорядок не противостоит государству, как нечто совершенно чуждое власти…Право относится к государству, как власть к власти. Властность и есть та стихия, которая может соединять государство и право”178. Его коллега по Московскому университету, И.А. Ильин также (правда совсем в другом теоретическом ракурсе) не обошел своим вниманием данную проблему. “Право и государство, - отмечает он, - живут по существу в субъекте права, им, субъектом, его душою, его духом”179 В отечественной юридической науке советского периода вопрос о соотношении этих двух феноменов цивилизации решался, чаще всего, в пользу государства. Право рассматривалось в качестве производного явления, зависимого от воли государства, классов, социально-экономической ситуации и т.д.
В настоящее время в специальной литературе рассматривается несколько теоретических позиций по данной проблеме. Наиболее традиционной для российской политико-юридической мысли является этатически-тоталитарная концепция, которая исходит из того, что государство выше и важнее права, что оно творит право и использует его как инструмент своей политики. Данная концепция наиболее устоялась в российском дискурсе, опирается на марксистско-ленинское понимание сущности государства и права. В традиционной марксистской трактовке государство, выражая волю господствующего класса, стоит выше права. Этатически-тоталитарный подход окончательно сформировался в ходе дискуссий 30-х – 40-х гг., имеет государственно-классовый оттенок, долгие годы культивировался ленинско-сталинскими правоведами. Не случайно понятие правового государства воспринималось вплоть до конца 80-х гг. как нечто одиозное, противоречащее социалистическому правопониманию и задачам советского государства. Этатически-тоталитарная модель отнюдь не была теоретической выдумкой: массовые репрессии в стране, беззаконие и страх представляли собой ее практическое воплощение.
Противоположной концепцией, раскрывающей специфику соотношения государства и права, является либеральная концепция. Данная модель сформировалась в рамках западной юридической и политической традиции и базируется на естественно-правовой теории, согласно которой, как известно, право выше и важнее государства. Либеральная концепция стала осваиваться отечественным общественным сознанием в последние годы. “Право выше государства” – в каком смысле? Может быть, оно исторически (генетически) предшествует образованию государства? Такой тезис исторически не подтвержден. Возьмем другой аспект: право существует в современном общественном сознании и поведении людей до и не зависимо от издания государством юридических норм? Но это – не право, а всего лишь правосознание, идеология или мораль. На привычной для нас материалистической почве трудно возродить идеи естественного права… Наконец, формулу “право выше государства”, может быть, надо понимать в том смысле, что оно всегда соблюдается государственной властью? Это было бы хорошо, да только реальные события свидетельствуют вроде бы об обратном...”180. Либеральное понимание соотношения права и государства в условиях российской действительности в настоящее время является выражением, скорее, желаемого, чем действительного.
Таким образом, обе концепции представляют собой две крайности одной проблемы. Обе предполагают некоторое однозначное, простое решение вопроса, противопоставляют право и государство друг другу. В действительности взаимосвязь соотносимых явлений достаточно сложна. А, потому, отношение между ними следует проводить под углом зрения анализа их единства, различия и многостороннего воздействия друг на друга.
Академик В.Н. Кудрявцев сформулировал третью, прагматическую концепцию: право создается государством, которое, вместе с тем должно быть им связано181. Конечно, эта формула в целом отражает либеральные пожелания, но она, несомненно, ближе к политической и юридической реальности, чем “чистая” либеральная концепция. Кудрявцев отмечает, что “выражение: “право создается государством” не надо толковать упрощенно; если исходить из признания права в широком смысле, то, разумеется, государство не создает ни правосознание, ни правовой идеологии (хотя и влияет на них), ни непосредственно – большей части правовых отношений. Но оно создает центральное “ядро” права, а именно: юридические нормы, без которых не существует и право в целом”182.
Государство и право нерасторжимы. Как явления цивилизации они имеют единую социально-экономическую основу, во многом одинаковы процесс развития, не могут существовать и развиваться друг без друга. Вместе с тем государство и право различаются по своей структуре, способам функционирования и т.п. Например, если государство состоит из органов и учреждений, то основой права являются нормы, объединенные в институты и отрасли. С другой стороны, государство является центральным звеном политической системы общества, а право – стержневым элементом системы социального регулирования.
Современная юридическая наука считает, что основными сферами воздействия государства на право являются правотворчесвто и правореализация. Однако, ошибочно преувеличивать его роль в этом процессе, так как государство в буквальном смысле не творит, не создает право, оно придает необходимую юридическую форму тем притязаниям и потребностям, которые уже созрели в ходе саморазвития общества. Все таки, такие свойства права, как формальная определенность и общеобязательность приобретаются благодаря исключительно государственному влиянию.
Само государство также объективно нуждается в праве. Право юридически оформляет государство, регулирует основные стороны его функционирования и, тем самым, придает государству и его деятельности легитимный характер. Оно регламентирует порядок формирования органов государства, закрепляет их властные полномочия, упорядочивает их отношения между собой и с населением, устанавливает пределы вмешательства в государства в частную жизнь государства, в работу институтов гражданского общества. Право “ связывает” государство, делает его “безопасным” для граждан: не допускает каких-либо произвольных действий по отношению к социуму. С другой стороны, в последние годы усилилась роль международного права. Государства юридически регламентируют свои действия по отношению друг к другу и всему мировому сообществу. Таким образом, право – важнейшее и необходимое средство юридического общения со всеми субъектами, как внутри страны, так и за ее пределами.
