Тема 25. Источники права: история и современность

1. Понятие “источники права”. Источники права и формы права.

2. Формы права: прошлое и настоящее.

3. Нормативно-правовые акты как источники (формы) права.

4. Источники права в отечественной правовой системе.

Раскрывая первый вопрос плана студенту следует подробно остановиться на проблеме возникновения самого понятия “источник права”. Так, традиционное название “источники права” в правовой науке известно по крайней мере со времен Тита Ливия, который назвал Законы XII таблиц источниками публичного и частного права. Однако следует иметь в виду, что “для Тита Ливия, как и для любого римлянина, со словом “источник” были связаны определенные представления. Согласно римской религии, источник был тем местом, где соединялись два мира, а именно: наземный, где жили люди, и подземный, где жили боги. По этой причине в античном мире источники почитались… Когда Тит Ливий охарактеризовал Законы XII таблиц как источник, он имел в виду бесспорную для него параллель. Для него эти Законы связывали земной мир с миром богов. Уместно в этой связи напомнить, что в Риме монополией толковать эти законы обладали жрецы”⁴⁶⁸.

Тем не менее Тит Ливий уже различал по крайней мере три смысла, в которых употреблялось это выражение:

1. источники познания права;

2. источники права в материальном смысле;

3. источники права в формальном (или юридическом) смысле.

Далее следует рассмотреть проблему соотношения в современной правовой науке таких категорий, как “источник права” и “форма права”. Здесь уместно сказать, что в отечественной юридической науке отсутствует общепризнанное понятие источника права. По данному вопросу можно обратиться к ряду позиций современных отечественных правоведов, в частности к мнению С.С. Алексеева, С.Ф. Кечекьяна, В.Л. Кулапова, Г.Н. Муромцева, В.С. Нерсесянца, и др. Так, В.Е. Чиркин считает, что в некоторых традиционных правовых системах понятия “источник права” и “форма права” не совпадают. Например, в обычном праве ряда африканских племен в качестве формы права выступают, как правило, устные обычаи, превращаемые в правовые нормы в результате санкционирующей деятельности государства, которая, таким образом, служит источником права. В мусульманском праве формой права является мусульманская доктрина, изложенная в трудах крупнейших арабских богословов, тогда как источником права – деятельность судов по применению этих книг (подробнее об этом см.: Теория права и государства /Отв. ред. Г.Н. Манов. М., 1996. С.145-149). В.Л. Кулапов утверждает, что “в правоведении различают материальные, идеальные и юридические источники права, источник права в юридическом смысле и форма права совпадают по своему содержанию”⁴⁶⁹. Английский ученый К. Эллен определяет источник права как деятельность, посредством которой нормы поведения приобретают характер права, становясь объективно определенными, постоянными и прежде всего обязательными ⁴⁷⁰. Известный французский правовед Ж.-Л. Бержель утверждает, что “термином “источники права” принято обозначать одновременно содержательные и формальные источники права… Источники права предполагают также “способы формирования юридических норм, т.е. приемы и акты, посредством которых эти нормы вызываются к жизни, становятся частью позитивного права и обретают статус норм закона”. Итак, это и есть формальные источники права…”⁴⁷¹. Кроме этого, Бержель выделяет “источники письменные”, например, закон, и “источники неписьменные”, например, обычай, или “источники прямые”, например, закон и обычай, и “косвенные”, например, толкование закона и судебная практика, останавливает свое внимание на “официальных источниках”, порождающих формальные правила, каковыми являются законы и судебная практика, и “источниках неофициальных”, которые порождают только неформальные правила, например, обычай и толкование законов. Русский правовед В.И. Сергеевич писал, что “под источником права можно разуметь те силы, которые производит право. С этой точки зрения источником права будет, например, законодательство как сила, создающая закон. Но под источником права можно разуметь и продукт этой силы, в данном случае сам закон…”⁴⁷². В 60-х гг. некоторые отечественные исследователи вообще предлагали заменить понятие “источник права” понятием “форма права” (см., например: Зивс С.Л. Развитие формы права в современных империалистических государствах. М., 1960).

В рамках второго вопроса следует рассмотреть различные формы права. В частности, остановиться на таких видах, как нормативно-правовой акт, судебный прецедент, правовой обычай, нормативный договор. Рекомендуется обратить внимание и на формы права, характерные для различных исторических периодов. Так, можно остановиться и вспомнить источники права древних государств Востока (Индия, Китай, Месопотамия), формы права Римской империи и т.д. Историки права отмечают, что в различных эпохах источниками права признавали правосознание, правовую идеологию, деятельность юристов и др. Не будет лишним, если студент обратится и к анализу места и роли религиозных источников права в современном мире. Особое внимание стоит обратить на изменяющееся в последние годы значение таких источников, как правовой обычай и судебный прецедент в национальных правовых системах и международном праве.

По третьему вопросу следует сформулировать определение и выделить существенные признаки нормативно-правового акта, отличающие последний от иных форм права. Необходимо указать виды нормативно-правовых актов – законы и подзаконные акты, – остановиться и рассмотреть существенные признаки законов, их значение для организации политической и правовой систем в демократическом государстве. Стоит классифицировать и подзаконные акты.

В последнем вопросе интересно рассмотреть эволюцию источников права в российской правовой системе. В частности, следует отметить роль правового обычая (например, см. п. 1. ст. 19 ГК РФ), правового прецедента и судебной практики. Последняя сейчас достаточно подробно изучается современными правоведами. Более того, последние годы в специальной литературе идет дискуссия о судебной практике как источнике права. Так, В.С. Нерсесянц утверждает, что судебная практика представляет собой, согласно действующей Конституции РФ, не правотворческую, а лишь правоприменительную (и соответствующую правотолковательную) деятельность. Однако в литературе встречаются и иные мнения. Представляется, что студенту полезно рассмотреть и такой источник права, как договор с нормативным содержанием, так как нормативные договоры получают все более широкое распространение в конституционном, трудовом, гражданском и других отраслях права.

[4; 5; 450; 207; 206; 211; 17; 20; 22; 560; 362; 33; 18; 36; 379]