§3. Процессуальные, нравственные и психологические пределы тактики производств» следственных действий

Процессуальные, нравственные и психологические критерии тактики производства следственных и судебных действий приобретают особую значимость в свете развития современных психологических знаний. Этические требования и психология производства расследования зачастую тесно взаимосвязаны.

Еще в 1925 году В.Л. Громов отмечал, что «показание обвиняемого, добытое при помощи какого-либо воздействия, физического или психического насилия, не имеет никакой цены...»²². В современных условиях не всякое психологическое воздействие на допрашиваемого или иного участника следственного действия со стороны лица, осуществляющего расследование, следует считать неправомерным. В криминалистической тактике выработаны приемы воздействия, которые решают задачи установления психологического контакта, распознания и изобличения лжи, определения психологии сокрытия следов преступления (при обыске, осмотре места происшествия и пр.), преодоления возникающих и профилактики потенциальных конфликтов, и при этом не нарушается волевая регуляция поведения участников следственных действий.

Наиболее точно и полно пределы психического воздействия определил А.Р. Ратинов: «Правомерное воздействие отличается от психического насилия наличием у подвергающегося воздействию лица свободы выбора той или иной позиции»²³.

Данное требование, предъявляемое к приемам психологического воздействия, не означает свободы лжи и противодействия в целом со стороны участников уголовного процесса. В криминалистической науке разработаны тактические приемы, которые при умелом их применении способны существенно сузить возможности противодействия установлению объективной истины по делу. Свобода выбора позиции означает сохранение волевого и рационального интеллектуального контроля за своим поведением. Психическое насилие ведет к неадекватному восприятию, сохранению и воспроизведению информации, что обуславливает искажение объективной истины по делу.

Применение психического насилия при производстве процессуальных действий влечет за собой ряд негативных последствий: искажение объективной истины по делу, невозможность ее достижения; необоснованные нравственные и физические страдания участников следственных и судебных действий; перекладывание бремени доказывания на лиц, которые по закону не обязаны выступать в роли субъектов уголовно-процессуального доказывания; деморализация сотрудников правоохранительных органов.

ЧУ11К РСФСР запрещал домогаться показаний путем насилия, угроз и иных незаконных мер (ч. 3 ст. 20 УПК РСФСР), но в ч.4 ст. 164 УПК РФ 2001 года закреплено более общее правило, распространяющееся на все производимые следственные действия: «При производстве следственных действий недопустимо применение насилия, угроз и иных незаконных мер, а равно создание опасности для жизни и здоровья участвующих в них лиц». Перечень незаконных мер остался открытым, но это обстоятельство игнорировали отдельные ученые. Так, М.В. Костицкий считает допустимым в ходе рефлексивного управления передачу «ложной информации об установленных юристом фактах, изобличенных соучастниках», при этом другой разновидностью данного метода воздействия является «создание ложной угрозы»²⁴. Данные методы воздействия являются совершенно недопустимыми ни с этической, ни с психологической точки зрения, ни тем более с позиций закона. К сожалению, даже известнейшие криминалисты не избежали соблазна внедрения в следственную тактику обмана. В частности, профессор Р.С. Белкин не учёл того, что в уголовном процессе даже самая благая цель не может оправдать безнравственные и противозаконные средства её достижения, отметив то, на его взгляд, бесспорное обстоятельство, что «при отсутствии в законе однозначного запрещения использовать обман при расследовании преступлений вопрос о его допустимости целиком лежит в области морали»²⁵. Думается, что законодатель просто не счёл необходимым перечислять все без исключения недопустимые методы воздействия, ограничившись привычной открытой формулировкой: «... и иных незаконных мер ...». К числу таковых, безусловно, относится и обман. Один из авторов первого комментария к УПК РФ профессор А.П. Гуляев, анализируя волю законодателя в нормах статьи 9 УПК РФ, отметил: «Под насилием надо понимать не только физическое, но и психическое насилие - шантаж, угрозы, введение в заблуждение относительно крайне тяжёлых последствий и т.п.»²⁶. Категория «введение в заблуждение» полностью соответствует термину «обман», поэтому перспективы использования данного метода воздействия при расследовании преступлений в свете развития новейшего уголовно-процессуального законодательства практически отсутствуют.

Обман со стороны следователя, как сознательное введение в заблуждение, вне зависимости от характера сообщаемой информации, недопустим при производстве процессуальных действий. Обман не только вводит в заблуждение участников следственных действий, но ставит последних в неравное положение, деморализует работников правоохранительных органов.

Обман также следует считать психическим насилием. А.Б. Соловьев, используя этимологическое толкование данного термина, понимает под обманом «активные действия, направляемые на сообщение ложных сведений или на извращение истины»²⁷. Выбор подобного рода поведения следователем является не только незаконным, но и неэтичным.

Допустимо ли внушающее воздействие в процессе производства процессуальных действий. Внушение связано с нерациональным некритическим восприятием получаемой информации. Этот факт может свидетельствовать об отсутствии свободы выбора того или иного варианта поведения, кроме того, внушение может оказывать негативное воздействие на формирование, сохранение и воспроизведение показаний.

Внушение в форме постановки наводящих вопросов вообще запрещено законом (ч. 2 ст. 189 УПК РФ). Тем не менее, сама конструкция данной нормы представляется, по меньшей мере, опорной: «Задавать наводящие вопросы запрещается. В остальном следователь свободен при выборе тактики допроса». В прежней конструкции уголовно-процессуальной нормы (ч. 5 ст. 158 УПК РСФСР) не допускалось сомнений относительного того очевидного, казалось бы, факта: кому запрещено задавать наводящие вопросы. По-видимому, законодатель изложил в наиболее общей форме этот запрет, но прежняя норма, на наш взгляд, более точно расставляла акценты. Кроме того, абсолютная свобода в выборе тактики допроса, Которая установлена в этой статье УПК РФ, приводит в недоумение. Неужели единственной противозаконной формой воздействия на допросе является постановка наводящих вопросов? Безусловно, это не так.

Таким образом, внушение в форме постановки наводящих вопросов напрямую запрещено законом. В этой связи представляется спорной предлагаемая А.Б. Соловьевым и Е.Е. Центровым рекомендация: «Следователь может оказывать внушающее воздействие на допрашиваемого осознанно, преднамеренно, когда он отдает себе отчет в том, что своими действиями побуждает допрашиваемого некритически воспринимать событие преступления как бы глазами самого следователя и давать соответствующие представлению следователя показания»²⁸. В данном случае невозможно произвести разграничение воздействия наводящих вопросов и подобной формы внушения.

В теории и практике производства следственных действий возникают проблемы дифференциации допустимых и наводящих вопросов. Б. М. Шавер и А.И. Винберг понимают под наводящими вопросами «такие, в постановке которых уже до известной степени содержится ответ на поставленный вопрос»²⁹. С тех пор понятие наводящего вопроса не изменилось, но дифференциация наводящих и допустимых вопросов остается одной из важнейших проблем криминалистической науки и уголовного процесса.

Критерием разграничения наводящих и допустимых вопросов является их смысловая насыщенность. Наводящий вопрос содержит в части или в целом подсказку, желаемый ответ. В этой связи необходимо согласится с Е.Е. Центровым, который видит отличие допустимого вопроса от наводящего «не в том, что в наводящем вопросе информация имеется, а в правомерном ее нет, а в том, что содержащаяся в наводящем вопросе информация внушает, наводит, подсказывает определенный ответ»³⁰.

Таким образом, ни эмоциональная окрашенность или ее Нейтрализация, ни жестикуляция, ни какие-либо иные факторы не способны сделать наводящий по своему содержанию, смыслу и Формулировке вопрос нейтральным. Однако следует признать, что («вербальные средства передачи информации способны усиливать или уменьшать суггестию.

Наводящим следует признать вопрос, который в части или в целом содержит ответ, а информация, содержащаяся в данном вопросе, ранее не воспроизводилась в аналогичной форме в прежних показаниях.

От наводящих вопросов следует отличать уточняющие, которые направлены на выяснение деталей, конкретизацию событий, действий, по поводу которых даются показания. Уточняющие вопросы могут быть одновременно напоминающими, воспроизводя в констатирующей части ранее данные этим лицом показания. Признание уточняющих и напоминающих вопросов наводящими сделало бы невозможным реализацию тактики изобличения во лжи и создания установки на дачу правдивых показаний в последующем. Так, метод накопления положительных ответов (в том числе по одному и тому же выясняемому обстоятельству) способствует созданию установки на бесконфликтное поведение и дачу правдивых показаний в ходе дальнейшего расследования.

По степени внушающего воздействия следует выделять альтернативные и безальтернативные (абсолютные) наводящие вопросы. При этом в первом случае называются возможные варианты ответов, а во втором - просто констатируется факт. Альтернативные наводящие вопросы хотя и оставляют определенную возможность выбора какого-либо варианта ответа, но данная «свобода» является заранее заданной лицом, производящим данное процессуальное действие. Поэтому в данном случае имеет место не свобода выбора допрашиваемого как таковая, а альтернативность представлений лица, осуществляющего расследование, о выясняемых обстоятельствах. Альтернативные вопросы оставляют возможность выбора между вариантами представлений допрашивающего об искомых фактах. Безальтернативные наводящие вопросы напрямую диктуют волю следователя, дознавателя, прокурора или судьи.

Обман следователем допрашиваемого, как сознательное сообщение ложных сведений, является аморальным и недопустимым в следственной практике. В литературе нередко встречаются диаметрально противоположные взгляды относительно тех или иных методов воздействия. Целый ряд тактических приемов, направленных на изобличения и связанные с использованием и передачей (сокрытием) информации, которой располагает следствие, стоят на грани обмана. Тем не менее, исключение этой категории тактических приемов из изобличающего арсенала следователя означало бы значительное ослабление возможностей установления объективной истины по делу. Передача, сокрытие и иные операции с информацией, которой обладает следствие, в вербальной и невербальной (знаковой, предметной) формах, порою способны содействовать не только наилучшему воспоминанию забытого, но и обогащают изобличающие методы психологического воздействия. Оценивая этичность тактических приемов, направленных на изобличение, Н.Г. Калугина пишет: «Допрашивая лгущего несовершеннолетнего, следователь не может избежать определенного психологического воздействия па него с целью получения правдивых показаний. И противозаконного и аморального в этом ничего нет, если нет элементов обмана и насилия»³¹. Следует также отметить, что отдельные методы, применяемые в военной тактике «безнравственные психологические» рекомендации, встречающиеся в литературе, абсолютно недопустимы в деятельности лица, осуществляющего расследование по уголовному делу.

Отдельные авторы переносят рекомендации из военной тактики и психологии на криминалистическую почву без учета требований, которые предъявляет уголовно-процессуальный закон и судебная этика. Безусловно, подобные рекомендации нередко оказываются «мертворожденными» и совершенно недопустимыми при расследовании по уголовному делу. Так, А.Р. Ратинов, используя положения военной тактики, предложил такие рекомендации, как разжигание межличностного конфликта, «нанесение удара в наиболее уязвимое или наиболее важное место», «одновременные удары по нескольким направлениям» и т.д.³². Подобные рекомендации являются спорными не только с терминологической стороны, но недопустимы по своей сути. В этой связи следует согласиться с Л.Л. Каневским, который писал, что недопустимы такие методы воздействия, как «использование «слабых мест» в психике допрашиваемого или попытка толкования мести не как низменного качества, а как желания потерпевшего отплатить за оскорбление, обиду, страдания...»³³. Тем не менее, на практике встречаются факты обращения к низменным чувствам личности допрашиваемого, применение неэтичных методов установления психологического контакта.

По результатам изучения уголовных дел было выявлено, что в 3,6% случаев следователь прибегал к обращению к низменным качествам личности допрашиваемого. Кроме того, 61% осужденных отмечали, что следователь использовал неэтичные методы «становления психологического контакта, обещая снять наручники, предоставить свидание с близкими и т. п. в обмен на признание «ты. Следует, тем не менее, отметить, что из общего числа проанкетированных осужденных 24% отметивших, что следователь попользовал неэтичные методы установления психологического контакта, относились в настоящее время к следователю с неприязнью, 31% осужденных, ответивших также, относились к следователю безразлично и только 6% испытывали по отношению к следователю положительные чувства.

В литературе встречаются рецидивы постулирования неэтичных методов воздействия. Так, В.М. Быков предложил целый рад рекомендаций по разжиганию межличностного конфликта, среди которых выделяется «передача следователем другим участникам группового преступления правдивых сведений, отрицательно характеризующих и компрометирующих отдельных членов преступной группы в глазах остальных участников группового преступления»³⁴. Здесь не видны различия между предлагаемой рекомендацией и совершенно недопустимым методом обращения к низменным качествам личности (к чувству мести, ненависти, презрения, отвращения и пр.). Саму же цель межличностного конфликта также вряд ли возможно признать этичной. В этом случае конфликтообразующим элементом могут явиться низменные побуждения и чувства. Если же следователь, воздействуя на положительные стороны личности соучастника группового преступления, добивается от последнего содействия расследованию, в виду чего позиция данного лица существенно различается с конфликтным поведением остальных сообщников, то такое поведение следователя следует признать не только этичным и соответствующим закону, но и высоко профессиональным. Здесь межличностный конфликт не является целью тактического воздействия, а выступает следствием того, что один из соучастников встал на путь исправления. Думается также, что вполне допустимо использование межличностных конфликтов среди соучастников, уже сложившихся к моменту расследования.

Различная трактовка этики производства следственных действий приводит к противоречивым взглядам в литературе. Отдельные авторы склонны рассматривать формирование у лица целей, попытка достижения которых поставит его в невыгодное положение, недопустимым с точки зрения этики, поскольку подобное поведение находится на грани провокации³⁵. Подобные взгляды представляются спорными, поскольку данная концепция относит к числу недопустимых рекомендаций те, которые не вызывают сомнений в их допустимости. Так, тактический прием «допущение легенды» предусматривает фиксацию вымышленной, придуманной допрашиваемым версии случившегося, после чего ложь изобличается. Данный метод является действенным средством изобличения лжи, и соответствует требованиям закона и морали, а значит, не может быть исключен из числа криминалистических тактических приемов.

В криминалистической науке вызывает возражение с позиции этики использование фактора внезапности. Так, С.Г. Любичев считает, что использование фактора внезапности при производстве допроса приводит к стрессовому состоянию и дезорганизации психических процессов у допрашиваемого, и поэтому является недопустимым³⁶. Думается, что фактор внезапности обладает избирательностью, и в этом смысле лицу, дающему правдивые показания, опасаться нечего. Кроме того, стресс, связанный с организацией психических процессов, длителен по времени протекания³⁷. Внезапность же носит одномоментный характер и не может вызвать стрессового состояния. Думается также, что необходимо отличать использование фактора внезапности от неожиданных действий следователя. Как было отмечено в литературе, внезапность выступает в качестве характеристики действий лиц, организующих ее применение, а неожиданность «дается следствием внезапных действий³⁸.

Использование фактора внезапности не должно пониматься поспешность и неоправданная торопливость в действиях самого лица, осуществляющего расследование по уголовному делу. По результатам изучения следственной практики (250 уголовных дел) в 33,6 % случаев допрос в качестве подозреваемого проводился до применения меры пресечения или до задержания³⁹. Такое несоблюдение процессуальной формы делает весь процесс допроса незаконным, а это значит, что применяемые в ходе его производства приемы не могут быть признаны правомерными. Таким образом, использование внезапности не означает принятия скоропалительных неподготовленных решений, а должно основываться на правильной оценке сложившейся следственной ситуации и нормах уголовно-процессуального права. Р.С. Белкин совершенно справедливо отмечает: «Итак, с позиции нравственности допустимость использования фактора внезапности - вопрос факта. Что же касается законности его использования, то достаточно заметить, что по действующему процессуальному законодательству оно не подпадает ни под один из установленных запретов («насилие, угрозы и иные незаконные методы»)»⁴⁰.

В.Ю. Шепитько в числе приемов, направленных на актуализацию забытого, отмечает показ вещественных доказательств, демонстрацию иной материализованной информации, использование изобразительных возможностей допрашиваемого⁴¹. Однако не всякие возникающие в результате воздействия предметной аналоговой информации ассоциации направлены лишь на наилучшее припоминание и воспроизведение, особенно - в конфликтной ситуации. Сейчас уже не вызывает никаких сомнений убеждающее значение предъявляемых вещественных доказательств. Использование же предметных аналогов этих доказательств и тем более их предъявление в целях изобличения сродни обману, сообщению ложных сведений о том, что следователь располагает фактическими данными, которыми в действительности не обладает. Такого рода «использование в изобличающих целях» аналогов предметов может осуществляться в различных формах, но сущность передачи ложной информации не меняется. Так, следователь может напрямую предъявлять указанные аналоги «с целью изобличения допрашиваемого», или просто поместить в поле зрения последнего данные предметы, которые, вызывая ассоциации с выясняемыми фактами, якобы способствуют преодолению запирательства и противодействия расследованию. В данном случае мы имеем дело с прямой и косвенной формами обмана.

Проблемы использования полиграфа в расследовании и раскрытии преступлений. В век научно-технической революции отдельные ученые предлагают внедрить в процесс расследования отдельные технические разработки и приборы, способные якобы давать оценку поведению человека. Так, Б.Н. Звонков отмечает, что применение аппаратуры, регистрирующей психофизиологические явления, представляет собой осуществление приемов расследования, которые «должны быть признаны самим законом в прямой позитивной форме»⁴². Думается, что подобные взгляды не отражают основных тенденций развития науки криминалистики и практики следственной и судебной деятельности. Более осторожную позицию занимают В.А. Митричев и Ю.П. Холодный, которые считают, что необходимы серьезные научные исследования в области испытаний на полиграфе⁴³. В психологии уже есть подобные исследования по поводу возможностей полиграфа в разоблачении лжи. По словам известного психолога Ж. Годфруа, даже сторонники применения полиграфа для диагностики лжи отмечают, что данный метод верен лишь на 90%, кроме того, замечено, «что субъект, который находится состоянии напряжения или просто не знает, что его ждет, может создать впечатление, что он лжет, если будет настороженно реагировать на некоторые вопросы, смысл которых ему совсем непонятен»⁴⁴. Полиграф регистрирует лишь физиологические изменения, отражая ритм сердца, дыхания, артериальное давление и вменения электропроводности кожи, но не ложь как таковую. Эмоциональные переживания и связанные с ними физиологические изменения могут зависеть от ряда причин: усталость, болезненное состояние, повышенный уровень тревожности, неизвестность и опасения по поводу происходящего и пр. Поэтому, если даже признать точность определения ложных высказываний с помощью полиграфа на 90%, нет оснований в каждом конкретном случае полностью доверять результатам такого рода исследований как доказательству. В этой связи B.C. Шадрин отмечал, что «в силу достаточной надежности данных, полученных при проведении «инструментальной диагностики эмоциональной напряженности» испытуемых лиц, использование их в доказывании по уголовным делам не представляется возможным»⁴⁵. Полиграф служит цели выявления эмоциональных различий на основе фиксации физиологических изменений, но причины последних остаются за пределами исследований, на которые способна техника. Поэтому название полиграфа детектором лжи является весьма условным.

Тем не менее, трудно согласиться с A.M. Лариным, который пишет, что «манипуляции с полиграфом умножат следственные и судебные ошибки, усугубят страдания их жертв и прибавят работы судам, прокурорам и следователям, адвокатам по выявлению и исправлению этих ошибок»⁴⁶.

Думается, что использование полиграфа как средства собирания доказательственной информации ни в коем случае нельзя признать допустимым, поскольку нет оснований доверять полученным в результате этого своеобразного лабораторного эксперимента сведениям на все сто процентов, а субъект уголовного судопроизводства превращается в результате применения такой аппаратуры в безвольный и бесправный объект исследования. Однако применение полиграфа в качестве средства получения ориентирующей информации в ходе осуществления оперативно-розыскных мероприятий представляется в ряде случаев весьма целесообразным. Например, при установлении места сокрытия похищенного в соответствии с выборкой возможных тайников в ходе опроса. Кроме того, использование полиграфа как средства оперативно-розыскной деятельности предусмотрено Инструкцией о порядке использования полиграфа при опросе граждан, утвержденной Приказом МВД РФ №437 от 28 декабря 1994 года⁴⁷. Использование полиграфа полностью соответствует требованиям ч. 3 ст. 6 Федерального закона «Об оперативно-розыскной деятельности», в которой говорится: «В ходе проведения оперативно-розыскных мероприятий используются информационные системы, видео- и аудиозапись, кино- и фотосъемка, а также другие технические и иные средства, не наносящие ущерба жизни и здоровью людей и не причиняющие вреда окружающей среде (выделено мной - О.П.)»⁴⁸.

Невозможность использования полиграфа, гипноза, психотропных препаратов при производстве следственных действий целях получения доказательств обусловлено тем, что такое действие не оставляет человеку возможности сознательного выборa позиции и вариантов поведения, превращая его в бесправный объект исследования, а данные, полученные с помощью этих методов нельзя признать достоверными.

Вырывание из контекста конкретных условий валидности применяемого метода может повлечь крайне негативные последствия также в свете развития тактических приёмов криминалистики. Таким образом, следует признать недопустимым не только применение лженаучных методов в криминалистической тактике, но и использование рекомендаций других наук вне связи с их прямым назначением или вопреки задачам уголовного судопроизводства.

Рекомендации по использованию при расследовании преступлений околонаучных знаний, механическое перенесение иных других наук в практику борьбы с уголовными правонарушениями, вырывание из контекста психологических и иных исследований отдельных положений и внедрение этих данных криминалистику, использование в целях разработки и совершенствования тактических приемов гипотез и умозаключений не нашедших еще научного подтверждения - вот далеко не полный перечень тех «подводных камней», с которыми сталкивается любой криминалист в настоящее время.