Глава III. Роль оценочных понятий в правовом регулировании гражданского и административного судопроизводства

§ 1. Оценочные понятия и проблема усмотрения

в науке цивилистического процесса

1. Исследовательские пробелы

в сфере процессуального усмотрения

Проблема неопределенности в праве имеет непосредственный выход к проблеме судебного усмотрения. Так, например, А. Барак неопределенность в языке, неопределенность правил толкования относит к причинам, вызывающим судебное усмотрение в статутной системе <1>.

--------------------------------

<1> См.: Барак А. Указ. соч. С. 64 - 101.

В рамках настоящего исследования важно показать связь проблемы усмотрения с проблемой оценочных понятий в арбитражном и гражданском процессуальном праве и обратить внимание на те аспекты усмотрения, которые остаются слабоизученными либо сведения о которых представляются нам сомнительными.

Мы не стремились к конспективному изложению всех положительных знаний и выводов, касающихся усмотрения в процессе, а также к предложению исчерпывающих и однозначных решений различных вопросов процессуальной доктрины, осмысление которых длится уже десятилетиями. Задача виделась в другом: в том, чтобы проблематизировать, критически осмыслить отдельные высказанные уже решения, мнения. Будем надеяться, предложенная в данном параграфе критика станет полезной как для понимания подходов, имеющихся в настоящей работе, так и для проведения других научных исследований по смежной тематике.

Одним из первых проблему усмотрения в отечественной науке гражданского процессуального права затронул Михаил Малинин. Причем наряду с термином "судебное усмотрение" он использовал термин "свободное убеждение судьи" <1>. Немалый вклад в разработку вопросов судебного усмотрения внес И.А. Покровский <2>.

--------------------------------

КонсультантПлюс: примечание.

Статья А.С. Емузова "Усмотрение судьи: правовые и нравственные проблемы" включена в информационный банк согласно публикации - "Российский судья", 2005, N 6.

<1> См.: Малинин М. Убеждение судьи в гражданском процессе. 1. В производстве до судебного заседания. Одесса, 1873. С. 11, 102, 152 - 153 и др. Отношение между понятиями "убеждение судьи" и "судебное усмотрение" показано в следующих работах: Вышинский А.Я. Теория судебных доказательств в советском праве. М., 1941. С. 90 - 121 и др.; Емузов А.С. Усмотрение судьи: правовые и нравственные проблемы // http://www.spbpravo.ru/comm.php?id=878; Коваленко А.Г. Институт доказывания в гражданском и арбитражном судопроизводстве. М., 2004. С. 99, 112 - 119; Комиссаров К.И. Задачи судебного надзора в сфере гражданского судопроизводства. С. 25 - 26; Папкова О.А. Указ. соч. С. 243 - 247, 252, 395 - 396; Решетникова И.В. Курс доказательственного права в российском гражданском судопроизводстве. М., 2000. С. 200 - 202; Телятников В.И. Убеждение судьи. СПб., 2004. На наш взгляд, убеждение является внутренней (психологической) основой судебного усмотрения. Можно отметить, что если антиподом усмотрения выступает произвол, то антиподом свободного убеждения - предубеждение.

<2> См., например: Покровский И.А. Основные проблемы гражданского права. Петроград, 1917; Покровский И.А. Справедливость, усмотрение судьи и судебная опека. Дилеммы современного гражданского права в области договоров (приложение к протоколам собраний Киевского юридического общества за 1899 г.). Киев, 1899. Тексты указанных работ см.: СПС "Гарант".

В советский период проблема судебного усмотрения прорабатывалась в трудах А.Т. Боннера, М.А. Гурвича, А.К. Кац, К.И. Комиссарова, Д.М. Чечота.

Судя по объему проведенных отечественными юристами исследований, актуальность проблемы усмотрения ощутимо возросла в конце XX века. За последние годы в самых различных сферах юридической науки по данной тематике написан целый ряд работ. Свой вклад в разработку проблемы внесли представители теории государства и права (В.Г. Антропов <1>, А.А. Березин <2>, А.Б. Степин <3>, В.Д. Подмосковный <4>), уголовного права (Ю.В. Грачева <5>, А.П. Севастьянов <6>), уголовного процесса (А.С. Емузов <7>, П.Г. Марфицин <8>, А.А. Огилец <9>, А.Б. Ярославский <10>), административного права (Н.С. Погорелова <11>, Ю.В. Старых <12>) и других наук. Среди представителей науки гражданского процессуального права данной проблемой занимались Д.Б. Абушенко, О.А. Папкова.

--------------------------------

<1> См. упоминание о его работе: Абушенко Д.Б. Указ. соч. С. 20.

<2> Березин А.А. Пределы правоприменительного усмотрения: Автореф. дис. ... канд. юрид. наук. Нижний Новгород, 2007.

<3> Степин А.Б. Судебное усмотрение в частном праве (вопросы теории и практики): Дис. ... канд. юрид. наук. Волгоград, 2002.

<4> Подмосковный В.Д. Правовая основа судебного усмотрения по российскому законодательству (вопросы теории и практики): Дис. ... канд. юрид. наук. Волгоград, 2004.

<5> Грачева Ю.В. Судейское усмотрение в уголовном праве: Дис. ... канд. юрид. наук. М., 2002.

<6> Севастьянов А.П. Пределы судейского усмотрения при назначении наказания: Дис. ... канд. юрид. наук. Красноярск, 2004.

КонсультантПлюс: примечание.

Статья А.С. Емузова "Усмотрение судьи: правовые и нравственные проблемы" включена в информационный банк согласно публикации - "Российский судья", 2005, N 6.

<7> Емузов А.С. Указ. соч.

<8> Марфицин П.Г. Усмотрение следователя (уголовно-процессуальный аспект): Дис. ... д-ра юрид. наук. Омск, 2003.

<9> Огилец А.А. Процессуальные, тактические и психологические аспекты усмотрения следователя: Автореф. дис. ... канд. юрид. наук. Краснодар, 2005.

<10> Ярославский А.Б. Усмотрение следователя при расследовании уголовных дел: Дис. ... канд. юрид. наук. Волгоград, 2001.

<11> Погорелова Н.С. Судейское усмотрение в производстве по делам об административных правонарушениях: Дис. ... канд. юрид. наук. Ростов-на-Дону, 2005.

<12> Старых Ю.В. Усмотрение в налоговом правоприменении: Дис. ... канд. юрид. наук. Воронеж, 2006; Она же. Усмотрение в налоговом правоприменении. М., 2007.

Нельзя не отметить, что несмотря на значительный объем исследований, проведенных в рамках науки цивилистического процесса, некоторые аспекты судебного усмотрения до сих пор остаются в тени. Так, например, еще М. Малинин очень верно подметил, что та или иная модель процесса всегда представляет собой определенное сочетание свободы процессуальных действий тяжущихся со свободой действий суда <1>. Между тем так называемое "частное усмотрение", т.е. усмотрение сторон, иных лиц, участвующих в деле, а также лиц, содействующих правосудию, в российской процессуальной доктрине не подвергнуто пока полному и всестороннему исследованию. Указанный аспект усмотрения анализируется преимущественно в связи с принципом диспозитивности в гражданском и арбитражном процессе, а также проблемой злоупотребления правом. Очевидно, необходим и другой анализ данного вопроса - анализ взаимосвязи частного и судебного усмотрения, ибо именно эта взаимосвязь в конечном счете определяет модель гражданского судопроизводства (следственная, состязательная, смешанная).

--------------------------------

<1> Малинин М. Указ. соч. С. 8 - 14 и др.

В порядке постановки проблемы (без проведения специального исследования на этот счет) можно предложить для обсуждения следующую дефиницию частного процессуального усмотрения.

Частное усмотрение - это свободный выбор варианта осуществления субъективного процессуального права лица, участвующего в деле, или лица, содействующего правосудию, который ограничен правами, свободами, законными интересами других лиц, а также целевым предназначением нормы, на основе которой соответствующее право возникло.

Сущностное отличие частного усмотрения от судебного заключается в том, что суд вправе и обязан осуществить усмотрение, т.е. сделать выбор одной из альтернатив реализации полномочия, а лица, участвующие в деле, как правило, могут осуществлять, а могут отказаться от осуществления своего усмотрения. Так, например, сторона, имеющая на то материально-правовые основания, может увеличить размер своих требований до полного их объема или лишь на 20, 30, 40% от реального объема имеющихся у нее притязаний, а может оставить требования в том же размере, который заявлен ранее (заниженном размере), т.е. не осуществлять выбор варианта использования права на изменение размера исковых требований.

Нельзя не отметить, что само понятие субъективного права раскрывается в литературе через понятие усмотрения (общепризнано, что субъективное право осуществляется по усмотрению управомоченного субъекта), однако не каждое субъективное право предполагает усмотрение в вариантах его осуществления. Так, например, право на расторжение брака между супругами, имеющими общих несовершеннолетних детей, может быть реализовано только путем подачи заявления в суд. Право на отсрочку или рассрочку исполнения судебного решения может быть реализовано только путем подачи соответствующего заявления в суд после вынесения решения. Следовательно, говоря о частном усмотрении как о самостоятельном научном понятии, мы не можем иметь в виду выбор, который охватывается понятием субъективного права. Здесь речь идет не о выборе того, осуществлять право или не осуществлять, а о выборе варианта его осуществления (как его осуществлять). Если такие варианты отсутствуют, то отсутствует и частное усмотрение. В противном случае понятие частного усмотрения лишь подменяло бы собой понятие субъективного права.

Частное усмотрение таких субъектов процесса, как прокурор, больше напоминает судебное усмотрение. Оно зачастую осуществляется при одновременном использовании права и исполнении обязанности. Например, прокурор, обратившийся в суд с заявлением в защиту прав другого лица, не только вправе, но и обязан должным образом поддерживать это заявление: представлять все нужные доказательства, в необходимых случаях увеличить или уменьшить размер исковых требований, изменить предмет или основание иска. Он не может отказаться от осуществления выбора варианта своих действий, т.е. от осуществления усмотрения. Это же можно утверждать и о других процессуальных истцах, законных представителях.

У лиц, содействующих правосудию, права и обязанности тоже, как правило, совпадают. Например, эксперт в целях дачи полного, обоснованного и объективного заключения по поставленным перед ним вопросам не только вправе, но и обязан знакомиться с материалами дела, просить о предоставлении ему в необходимых случаях дополнительных материалов. Соответственно, осуществляя выбор дополнительных материалов, эксперт не только использует право, но и исполняет обязанность. Отсюда ему нельзя отказаться от осуществления усмотрения, ибо такой отказ повлечет нарушение обязанности по даче обоснованного и объективного заключения.

На наш взгляд, деление усмотрения на частное и судебное открывает большой круг нерешенных вопросов, большое поле для дальнейших исследований и научных дискуссий.

Предварительно можно было бы предположить, что сфера частного усмотрения в странах с состязательной системой гражданского судопроизводства должна быть максимально широкой. Наоборот, в странах со следственной системой суд по своему усмотрению истребует доказательства, выходит за пределы исковых требований, определяет ход и движение процесса, т.е. там шире сфера судебного, нежели частного, усмотрения <1>. Но, по всей видимости, соотношение указанных видов усмотрения имеет более сложный характер и зависит от целого ряда причин.

--------------------------------

<1> См. точки зрения по этому вопросу: Барак А. Указ. соч. С. 102, 139 - 141; Папкова О.А. Указ. соч. С. 23; Пучинский В.К. Гражданский процесс США. М., 1985. С. 207. Как правило, авторы исходят из того, что в странах общего права, т.е. странах, где исторически сложилась и существует состязательная модель судопроизводства, сфера судебного усмотрения шире, чем в странах с континентальной правовой традицией.

Далее следует вопрос о том, каково соотношение частного и судебного усмотрения в разных странах, имеющих смешанную модель гражданского судопроизводства. Касательно отечественного гражданского процесса В.В. Ярков обобщенно указывает следующее: "Нормы, регулирующие деятельность суда, носят в большей степени императивно-обязательный характер, ограничивая возможности его свободного усмотрения. Для процессуальной деятельности сторон характерен диспозитивный характер их правомочий..." <1>.

--------------------------------

<1> Ярков В.В. Юридические факты в механизме реализации норм гражданского процессуального права: Дис. ... д-ра юрид. наук. С. 105.

По единодушному мнению И.К. Пискарева, О.А. Папковой, возрастающая актуальность осуществления судебного усмотрения связана с развитием рыночной экономики, возрастанием роли гражданского права и присущих ему начал в жизни общества. Им кажется, будто присущие гражданско-правовому регулированию начала инициативы и диспозитивности, равенства и взаимной имущественной ответственности субъектов влекут расширение сферы СУДЕБНОГО (выделено мной. - Р.О.), а не частного усмотрения <1>.

--------------------------------

<1> Папкова О.А. Указ. соч. С. 3, 10, 44, 56.

Остается открытым вопрос, почему расширение дозволительного порядка (типа) правового регулирования частных правоотношений не влечет усиление разрешительного порядка в сфере реализации публичной власти. Казалось, в теории права именно такой подход давно обоснован <1>. Судя по всему, он разделяется и зарубежными авторами. Так, например, цитируемый О.А. Папковой Д. Галлиган считает: "Ограничения усмотрения государственных органов должны приводить к расширению сферы частных усмотрений" <2>. Однако И.К. Пискарев, О.А. Папкова исходят из того, что расширение свобод субъектов частных правоотношений неминуемо влечет расширение усмотренческих полномочий суда.

--------------------------------

<1> См., например: Алексеев С.С. Общие дозволения и общие запреты в советском праве. М., 1989. С. 117 - 120 и др.; Алексеев С.С. Правовое государство - судьба социализма. М., 1988. С. 120 - 121.

<2> Папкова О.А. Указ. соч. С. 204.

Согласиться с такой точкой зрения сложно. Очевидно, что любым правам, свободам противостоят определенные обязанности. Расширяя свободы одних (частных субъектов права), нельзя не уменьшить свободу действий других (публичной власти).

Требует более серьезных обоснований и категоричный довод о том, что судебное усмотрение поддерживает развитый гражданский оборот, так как уменьшает "цементирующее" действие формализма процессуального права, позволяет избежать волокиты при разрешении правовых ситуаций <1>.

--------------------------------

<1> Там же. С. 44.

В отдельных случаях правоприменители, пользуясь усмотрением, избавляются от "лишней работы", создают препятствия для реализации процессуальных прав граждан и организаций, т.е. порождают волокиту и формализм, которых можно было бы избежать <1>.

--------------------------------

<1> См., например: Постановление ФАС Московского округа от 19 июня 2000 г. по делу N КГ-А40/2430-00; Постановление ФАС Восточно-Сибирского округа от 28 июня 2006 г. по делу N А58-8727/05-Ф02-3107/06-С2; Постановление ФАС Западно-Сибирского округа от 24 октября 2005 г. по делу N Ф04-7433/2005(16040-А81-22); Постановление ФАС Северо-Кавказского округа от 8 июля 2004 г. по делу N Ф08-2903/04 // СПС "Гарант".

Таким образом, вышеуказанные утверждения И.К. Пискарева, О.А. Папковой представляются сомнительными, и раз уж они высказаны, то требуют серьезной научной аргументации. Так, например, И.К. Пискарев, О.А. Папкова указывают на то, что применение усмотрения предусмотрено юридическими нормами <1>. Следовательно, необходимо сопоставить прежнее процессуальное законодательство с действующим на предмет того, какие новые усмотренческие полномочия в нем возникли, а от каких законодатель отказался, после чего можно делать соответствующие научные выводы. К сожалению, обстоятельные и полные сопоставления подобного плана на данный момент отсутствуют.

--------------------------------

<1> Папкова О.А. Указ. соч. С. 4, 39, 51 и др.

Серьезные познавательные пробелы также связаны с тем, что масштабных исследований усмотрения, основанных на применении комплексного подхода <1>, в науке гражданского процессуального права России практически нет. Как следствие, выдвигаемые исследователями ограничения <2> усмотрения представляются лишь в виде определенных юридическими нормами или доктриной положений. Юристы мало обращают внимания на другие факторы, ограничивающие деятельность суда: психологические, экономические, политические <3>. Это, безусловно, снижает познавательную ценность соответствующих научных разработок, ведь ясно, что мотивы, лежащие в основе усмотрения, правом лишь обозначаются, но четко не формулируются, исчерпывающе не определяются. Формирование этих мотивов в значительной степени связано с психологической, экономической, социально-политической сферами жизни людей.

--------------------------------

<1> См. об этом подходе: Керимов Д.А. Философские основания политико-правовых исследований. С. 230 - 256.

<2> В рамках настоящей работы мы не выделяем ограничения усмотрения "рекомендательного характера" (см. о них: Папкова О.А. Указ. соч. С. 368, 398 - 399). Слова "пределы", "ограничения" используются у нас как синонимы.

<3> См., например: Папкова О.А. Указ. соч. С. 34.

Так, в одной из самых серьезных и обширных отечественных монографий о судебном усмотрении лишь считанные страницы посвящены психологическим факторам, влияющим на усмотрение судей <1>. Определенное внимание усмотрению в странах общего права уделил профессор В.К. Пучинский. Он рассматривал и раскрывал социально-экономические, политические интересы, лежащие в основе принятия судебных решений <2>. Влияние психофизических особенностей, черт характера судьи на осуществляемое им усмотрение интересно проанализировал в своей работе об экономическом правосудии М.И. Клеандров <3>.

--------------------------------

<1> См.: Папкова О.А. Указ. соч. С. 370 - 374 и др.

<2> См.: Пучинский В.К. Английский гражданский процесс. М., 1974. С. 18 - 23 и др.; Пучинский В.К. Гражданский процесс США. С. 3, 206 - 208 и др.

<3> Клеандров М.И. Указ. соч. С. 527 - 565 и др.

То, что комплексные исследования судебного усмотрения в отечественной науке носят недостаточный, фрагментарный характер, видно по следующим моментам.

Примечательно, что современные исследователи отчетливо выдвигают требование о том, чтобы принимаемые на основе усмотрения решения были мотивированными <1>, но относятся к содержанию этих мотивов довольно формально: главное - не их содержание, а их наличие <2>. Предложения о том, как проверить правильность таких мотивов, предсказать их действие, не отличаются научной четкостью и, как правило, уходят в глубь чисто этических (ненаучных) рассуждений.

--------------------------------

<1> Папкова О.А. Указ. соч. С. 4 - 5, 39, 57 - 64 и др.; Абушенко Д.Б. Указ. соч. С. 65 - 84.

<2> См.: Папкова О.А. Указ. соч. С. 61 - 62.

Так, вместо того, чтобы определить объективные факторы, влияющие на усмотрение судей, юристы безуспешно спорят о том, каково содержание понятий справедливости, целесообразности, разумности, можно ли в основу принимаемого по усмотрению решения класть один или несколько таких мотивов (пределов выбора) <1>.

--------------------------------

<1> См.: Там же. С. 166, 179, 197.

На наш взгляд, необходимо более глубокое изучение неюридических мотивов (оснований) действий судьи, сторон и других участников процесса. Интересные исследования на этот счет давно ведутся некоторыми зарубежными учеными <1>. Отдельные ментальные, социально-психологические, политические установки и ограничения, связанные с осуществлением усмотрения, предложены в переведенной на русский язык монографии А. Барака <2>.

--------------------------------

<1> См.: Там же. С. 35 - 36, 47, 202 - 204 и др.

<2> Барак А. Указ. соч. С. 163 - 186, 229 - 245 и др.

Отказываясь от исследования неюридических мотивов принятия решений <1>, наука цивилистического процессуального права России отказывается от попыток предсказать содержание и раскрыть сущность судебного усмотрения как сложного и многогранного явления действительности. Как верно отмечено В.М. Сырых, "...отраслевые юридические науки в целях успешного осуществления поставленных перед ними задач не могут не исследовать всех тех сторон, явлений социальной жизни, которые обусловливают формирование права и выступают в качестве составных частей механизма его действия и которые не могут быть изучены при помощи догматических, формально-юридических методов" <2>.

--------------------------------

<1> См.: Папкова О.А. Указ. соч. С. 34, 45.

<2> Сырых В.М. Метод правовой науки (основные элементы, структура). С. 48.

2. Определение судебного усмотрения <1>

--------------------------------

<1> С точки зрения О.А. Папковой, "судейским является усмотрение, осуществляемое при единоличном рассмотрении и разрешении дела по существу. Судебным является усмотрение коллегиального состава при отсутствии особого мнения одного из судей. В случае приобщения к делу особого мнения следует говорить о судейском усмотрении, изложенном в письменной форме" (см.: Папкова О.А. Указ. соч. С. 38). Мы же рассматриваем указанные термины как синонимы.

По наблюдению О.А. Папковой, ученые-правоведы включают в определение судебного усмотрения следующие аспекты данного явления:

- выбор из нескольких альтернатив;

- свободу;

- власть;

- полномочие;

- правоприменительную деятельность <1>.

--------------------------------

<1> Папкова О.А. Указ. соч. С. 38.

Думается, что все вышеуказанные аспекты судебного усмотрения имеют право на свое существование и выделяются в науке гражданского процессуального права оправданно. Однако разные исследователи делают акцент на разных аспектах судебного усмотрения.

В то же время О.А. Папкова указывает на то, что "судейское усмотрение, применяемое в отечественном арбитражном и гражданском процессах, не является полномочием" <1>. В целях аргументации данной позиции автор на трех страницах своей работы цитирует ст. 10, 26, 36 ФКЗ от 28 апреля 1995 г. N 1-ФКЗ "Об арбитражных судах в Российской Федерации". Перечислив все предусмотренные в этих статьях полномочия и не найдя там полномочие на осуществление усмотрения, ученый приходит к выводу о том, что такого полномочия у российских судов (в отличие от зарубежных) в принципе нет. Очевидно, что предложенное О.А. Папковой обоснование имеет мало общего с подлинно научной аргументацией. Можно, с успехом воспользовавшись теми же самыми догматическими приемами убеждения, показать совершенно обратное. Так, например, в ч. 1 ст. 179 ГПК РФ сказано, что допрос свидетеля в возрасте до четырнадцати лет, а ПО УСМОТРЕНИЮ (выделено мной. - Р.О.) суда и допрос свидетеля в возрасте от четырнадцати до шестнадцати лет производится с участием педагогического работника.

--------------------------------

<1> Там же. С. 206, 392.

Но суть не в цитировании отдельных положений закона или судебной практики. Чтобы характеризовать судебное усмотрение как полномочие, необходимо систематическое, доктринальное толкование норм российского права. На наш взгляд, понятие полномочия суда предельно ясно раскрыто в работе А.Ф. Козлова: "Полномочия суда прежде всего предстают как субъективное право. Государственная власть обязательно выражается через субъективное право органа действовать определенным способом и в определенном направлении. Полномочие проявляется и в его обязанности выполнять возложенные на него функции. Иными словами, субъективное право и обязанность суда первой инстанции выступают в единстве. Каждое право является одновременно и обязанностью, и, наоборот, обязанность суда первой инстанции есть в то же время и право. Вместе взятые они образуют полномочие" <1>.

--------------------------------

<1> Козлов А.Ф. Суд первой инстанции как субъект советского процессуального права. Томск, 1983. С. 52. В данном случае мы не вдаемся в дискуссию о том, перед кем и когда суд несет обязанности, а в отношении кого и когда у него возникают права (см. об этой дискуссии: Абушенко Д.Б. Указ. соч. С. 32 - 40; Гурвич М.А. Решение советского суда как средство защиты субъективных гражданских прав. С. 469 - 476; Комиссаров К.И. Задачи судебного надзора в сфере гражданского судопроизводства. С. 8 - 9; Решетникова И.В., Ярков В.В. Гражданское право и гражданский процесс в современной России. С. 27 - 28). Главное, на наш взгляд, заключается в том, что права и обязанности суда, как правило, неотделимы друг от друга и в совокупности своей они образуют его полномочия. Аналогичным образом в доктрине российского конституционного права считается, что ядром полномочий государственного органа является его компетенция, т.е. закрепленный в законе объем прав и обязанностей (Конституционное право Российской Федерации: Учебник / Под ред. М.И. Кукушкина, В.Д. Перевалова. Екатеринбург, 1995. С. 242).

Как верно отмечает сама О.А. Папкова, полномочие органов судебной власти в Российской Федерации состоит в осуществлении правосудия <1>. По смыслу положений ст. 2, 46, 118, 120 Конституции Российской Федерации каждому гарантируется право на осуществление правосудия в порядке и на основаниях, которые предусмотрены законом. Никому не может быть отказано в решении правового вопроса судом по той лишь причине, что этот вопрос согласно действующему закону входит в сферу усмотрения суда, а значит, якобы не относится к его полномочиям. Суд не может при наличии соответствующего ходатайства истца не решить вопрос об обеспечении иска, об обращении решения к немедленному исполнению, несмотря на то что эти вопросы решаются по его усмотрению. Он вправе и обязан (т.е. полномочен) тем или иным образом решить указанные вопросы. Необоснованно отказаться от осуществления правосудия (в данном случае - усмотрения) суду не позволено.

--------------------------------

<1> Папкова О.А. Указ. соч. С. 207 (см. дискуссию о сущности правосудия: Там же. С. 207 - 208).

Впрочем, и сама О.А. Папкова в заключении к своей работе совершенно верно указывает: "Применение усмотрения - это не только право, но и обязанность суда, так как возможность осуществления дискреции (discretio) закреплена юридической нормой, а процессуальные права суда являются вместе с тем и его обязанностями. Суд не только вправе совершать определенные действия при наличии указанных в законе условий, но и обязан к этому" <1>.

--------------------------------

<1> Папкова О.А. Указ. соч. С. 383.

Таким образом, в случаях, определенных в российском законодательстве, деятельность, направленная на решение правовых вопросов по усмотрению, реализует не что иное, как полномочие суда по отправлению правосудия.

Следующее возражение О.А. Папковой заключается в том, что судейское усмотрение в российском гражданском и арбитражном процессах в отличие от усмотрения в процессах стран общего права не является свободным <1>. С ее точки зрения, о свободном усмотрении можно говорить лишь тогда, когда суд вправе принимать правоприменительные решения при отсутствии всяких ограничений <2>. Но такое понимание свободы слишком упрощено. На наш взгляд, при решении вопроса о наличии свободы в действиях суда нужно исходить из современного философского понятия свободы, ибо здесь мы имеем дело с философской категорией в праве. Так, например, если мы будем понимать под свободой возможность действовать в направлении цели, поставленной коллективом или обществом <3>, а главное - будем отдавать себе отчет в том, что любая человеческая свобода имеет ограничения (пределы), т.е. абсолютной свободы не существует в принципе, то нет серьезных причин не признать деятельность российского судьи по принятию решений на основе усмотрения свободной.

--------------------------------

<1> Там же. С. 51, 201, 261, 368, 391, 392.

<2> Там же. С. 173 - 175, 201 и др.

<3> Философия: Энциклопедический словарь / Под ред. А.А. Ивина. С. 752.

Как отмечается в работе профессоров А.А. Гусейнова и Р.Г. Апресяна, "...свобода заключается не просто в отсутствии ограничений: строго говоря, в чистом виде такого состояния быть не может. Свобода - это характеристика действия, совершенного: (а) со знанием и учетом объективных ограничений, (б) по собственному произволению - не по принуждению и (в) в условиях выбора возможностей" <1>. Кроме того, в рамках классической традиции европейской философии (античной, средневеково-христианской, новоевропейской) возможность выбора чего угодно относится уже не к свободе, а к произволу <2>.

--------------------------------

<1> Гусейнов А.А., Апресян Р.Г. Этика: Учебник. М., 2000. С. 268.

<2> Краткий философский словарь / Под ред. А.П. Алексеева. М., 2001. С. 341.

Приведенный О.А. Папковой термин "свободное судейское усмотрение" <1> носит, на наш взгляд, чисто условный характер. В современном своем значении он должен охватывать усмотрение, в значительной степени (но не всецело) не ограниченное законом, как бы "свободное от закона". Речь идет о том, что в исключительных случаях суд наделяется правом отступать от отдельных положений закона, либо тех случаях, когда суд вправе выполнять правотворческую функцию <2>. Интересно, что полномочия, дающие возможность суду отступать от обязательных для сторон положений закона или договора, в современных правовых системах опираются на оценочное понятие добросовестности (good faith). В последнее время такими полномочиями в той или иной степени наделяются суды стран континентальной правовой традиции (см., например, ст. 2 ГК Швейцарии, ст. 248 кн. 6 ГК Нидерландов, ст. 7 ГК канадской провинции Квебек, ст. 10 ГК России). Так, например, по смыслу ст. 248 кн. 6 ГК Нидерландов норма, обязательная для сторон, не применяется в той мере, в которой при данных обстоятельствах это было бы неприемлемо с точки зрения критерия разумности и справедливости. Таким образом, добросовестность (разумность плюс справедливость) в том своем содержании, как она понимается судьей, в данном случае превосходит нормы, регулирующие отношения сторон, или исключает их применение <3>.

--------------------------------

<1> См.: Папкова О.А. Указ. соч. С. 173 - 176.

<2> Примечательно, что А. Барак, говоря об усмотрении в сфере судебного правотворчества, в первую очередь отмечает, что такое усмотрение носит ограниченный характер (см.: Барак А. Указ. соч. С. 116, 128, 135 - 137, 146). Более того, он считает, что большинство актов судебного правотворчества не включает никакого судейского усмотрения (см.: Там же. С. 126).

<3> См.: Hartkamp A.S. Op. cit.

Между тем совершенно очевидно, что у так называемого свободного судейского усмотрения тоже имеются определенные пределы. Во-первых, это отдельные правовые ограничения, которыми нередко выступают закрепленные в законе оценочные понятия (например, добросовестность). Но главное - это вся правовая система страны в целом, ибо поскольку в любом цивилизованном обществе действует право, в том числе исходящее от парламента, постольку судья своим решением, принятым по свободному усмотрению, не может без всяких к тому оснований грубо и явно попирать закон. Его деятельность перестает определяться правом лишь при наличии пробела в нем, при недобросовестности действий одной из сторон и т.д., но даже в этих случаях суд своим решением не может переступать рамки закона, совершать правонарушение. Скажем, судья провинции Квебек, устанавливая санкцию за гражданский деликт по своему свободному усмотрению, не вправе был бы определить ее в виде тюремного заключения <1>. Впрочем, и сама О.А. Папкова, цитируя К.Е. Шнейдера, показала, что даже при применении усмотрения судьи западных правовых систем должны опираться на правовые источники <2>. На этом очень подробно останавливается А. Барак <3>.

--------------------------------

<1> Ст. 1 ГПК провинции Квебек гласит: "Не взирая на любое противоречащее этому правилу положение любого закона или специального акта, лишение свободы в гражданских делах запрещено, за исключением дел о неуважении к суду". Несмотря на то что правовую систему канадской провинции Квебек относят к континентальным (гражданско-правовым) системам, там существуют и действуют судебные прецеденты.

<2> См.: Папкова О.А. Указ. соч. С. 324.

<3> См.: Барак А. Указ. соч. С. 28 - 32, 200 - 228 и др.

Нельзя забывать и о том, что до тех пор, пока судьями остаются люди, пределы (ограничения) судебного усмотрения будут носить как правовой, так и неправовой (психологический, социально-экономический, политический) характер. Последние ни в одной правовой системе мира устранить невозможно.

Таким образом, термин "свободное судейское усмотрение" позволяет (причем лишь довольно условно) отделить одну разновидность усмотрения от другой, но не говорит нам о том, что в рамках обычного (в большей степени ограниченного законом) усмотрения суд не обладает никакой свободой выбора вариантов разрешения дела. Свобода в том своем значении, которое имеет в виду современная европейская философия, присутствует и в той и в другой разновидности усмотрения.

В то же время абсолютно свободного судебного усмотрения нет и быть не может ни в российском, ни в зарубежном праве. Таким образом, нет принципиальных оснований считать, что усмотрение российских судей в отличие от усмотрения судей западных, в том числе стран общего права <1>, не является свободным. Другое дело, что характер ограничений свободы судебного усмотрения может быть разным, причем не только в разных странах, но и при решении разных вопросов в рамках правового поля одной страны.

--------------------------------

<1> См.: Папкова О.А. Указ. соч. С. 176, 261 и др.

Многие зарубежные и отечественные исследователи, определяя судебное усмотрение, справедливо акцентируют внимание на акте выбора между вариантами действий (бездействия). Так, К. Дэвис считает, что усмотрение осуществляется всякий раз, когда должностному лицу предоставляют свободу выбора между возможными вариантами действий и бездействия <1>. А. Барак говорит, что для него усмотрение - это полномочие, данное лицу, которое обладает властью выбирать между двумя или более альтернативами, когда каждая из альтернатив законна <2>. Д.Б. Абушенко выделяет четыре модели (законодательные конструкции) такого выбора: альтернативную, рамочную, смешанную и рамочную без верхней границы <3>.

--------------------------------

<1> Davis K.C. Discretionary Justice... P. 4 (цит. по: Папкова О.А. Указ. соч. С. 32).

<2> Барак А. Указ. соч. С. 13.

<3> Абушенко Д.Б. Указ. соч. С. 53 - 54.

Стоит отметить, что акт выбора неразрывно связан с категорией свободы, ибо свобода реализуется через выбор, а возможность выбора обусловливает свободу. На это еще в конце девятнадцатого века верно обратил внимание профессор Н.А. Зверев: "...вопрос о свободе воли имеет место, во-первых, только в области наших сознательных действий и притом, во-вторых, только там, где нам представляется несколько путей, по которым мы можем следовать, и где поэтому приходится избирать ту или иную дорогу" <1>.

--------------------------------

<1> Зверев Н.А. Свобода воли и право. М., 1898. С. 27.

У К.И. Комиссарова судебное усмотрение рассматривается как особая форма применения норм права <1> (современные исследователи тоже соглашаются с тем, что усмотрение суда представляет собой особую форму правоприменительной деятельности <2>). Назначение усмотрения К.И. Комиссаровым видится в том, чтобы в случае отсутствия прямого, абсолютно определенного указания, найти такое из ряда предполагаемых законом решений, которое наиболее точно соответствует идее законодателя. Оно определяется как предоставленное суду правомочие принимать, сообразуясь с конкретными условиями, такое решение по вопросам права, возможность которого вытекает из общих и лишь относительно определенных указаний закона <3>.

--------------------------------

<1> См., например: Комиссаров К.И. Задачи судебного надзора в сфере гражданского судопроизводства. С. 24.

<2> Абушенко Д.Б. Указ. соч. С. 84 и др.; Папкова О.А. Указ. соч. С. 212 и др.

<3> Комиссаров К.И. Судебное усмотрение в советском гражданском процессе // Краткая антология уральской процессуальной мысли: 55 лет кафедре гражданского процесса Уральской государственной юридической академии / Под ред. В.В. Яркова. Екатеринбург, 2004. С. 337 - 339; Комиссаров К.И. Задачи судебного надзора в сфере гражданского судопроизводства. С. 24, 26.

Судебное усмотрение рассматривается как аномальная форма применения относительно-определенных (ситуационных, дискреционных) норм права <1>. Причем, по утверждению К.И. Комиссарова, специфика этих норм столь велика, что "им надлежит занять свое самостоятельное место наряду с императивными и диспозитивными" <2> нормами.

--------------------------------

<1> См., например: Папкова О.А. Указ. соч. С. 68 - 72.

<2> Комиссаров К.И. Задачи судебного надзора в сфере гражданского судопроизводства. С. 28.

Позднее В.В. Ярков высказался о существовании не только относительно-определенных норм права, но и определенных, относительно-определенных и неопределенных юридических фактах <1>, элементах правовой нормы <2>. Неопределенность в понимании юристов обусловлена, в частности, использованием в праве оценочных понятий.

--------------------------------

<1> Ярков В.В. Юридические факты в механизме реализации норм гражданского процессуального права: Дис. ... д-ра юрид. наук. С. 89.

<2> Там же. С. 110 - 111, 113 и др.

А.Т. Боннер, анализируя и обобщая исследования К.И. Комиссарова и других советских ученых, написал, что под судебным усмотрением нужно понимать специфический вид судебной правоприменительной деятельности. Сущность ее заключается в предоставлении суду в соответствующих случаях правомочия находить наиболее оптимальное решение правового вопроса, исходя из общих положений закона, целей, преследуемых законодателем, конкретных обстоятельств дела, а также принципов права, законов развития общества и норм морали <1>.

--------------------------------

<1> Боннер А.Т. Применение закона и судебное усмотрение // Советское государство и право. 1979. N 6. С. 36.

М.А. Гурвич считал судебное усмотрение единственной допустимой в СССР формой судебного индивидуального поднормативного регулирования общественных отношений и соглашался с К.И. Комиссаровым в том, что оно служит "особой" формой применения права <1>.

--------------------------------

<1> Гурвич М.А. Решение советского суда как средство защиты субъективных гражданских прав. С. 573.

О.А. Папкова под судейским усмотрением понимает предусмотренную юридическими нормами, осуществляемую в процессуальной форме мотивированную правоприменительную деятельность суда, состоящую в выборе варианта решения правового вопроса, имеющую общие и специальные пределы <1>.

--------------------------------

<1> Папкова О.А. Указ. соч. С. 39.

Д.М. Чечот, отграничивая судебное усмотрение от административного, выделял две его существенные особенности:

1) совершение по усмотрению суда любого процессуального действия может иметь место лишь в случаях, прямо предусмотренных законом;

2) решение материально-правовых вопросов по усмотрению суда возможно лишь в случаях, предусмотренных в законе и касающихся правоотношений, урегулированных законодателем частично <1>, с тем, чтобы их конкретизация осуществлялась судом <2>.

--------------------------------

<1> См. об этом подробнее: Кац А.К. Конкретизирующая деятельность суда и семейные правоотношения с частично неурегулированным содержанием. С. 349 - 364.

<2> Чечот Д.М. Административная юстиция: Теоретические проблемы. Л., 1973 (цит. по: Чечот Д.М. Избранные труды по гражданскому процессу. СПб., 2005. С. 367). Малоубедительны утверждения автора о том, что в случаях, когда речь идет не о реализации права, а о реализации законного интереса, административное усмотрение в отличие от судебного не основывается на правоприменении (назначение пенсии "в порядке исключения", освобождение от определенных платежей исключительно по усмотрению администрации). Применение норм права, на наш взгляд, лежит в основе практически любого государственно-властного, юрисдикционного усмотрения (именно этим оно отличается от произвола). Другое дело, что степень конкретности норм права бывает разной. Если бы нормы советского права вообще не предоставляли органам управления свободные полномочия по назначению пенсий, освобождению от соответствующих платежей, можно было бы сказать, что указанные действия не направлены на применение права.

Таким образом, отечественные ученые, давая определение судебному усмотрению, стремились подчеркнуть то, что оно осуществляется в рамках и на основании закона, представляет собой особую форму правоприменения. Как следствие этого, в российской доктрине сложилось довольно четкое разграничение судебного усмотрения и судебного произвола <1>.

--------------------------------

КонсультантПлюс: примечание.

Статья А.С. Емузова "Усмотрение судьи: правовые и нравственные проблемы" включена в информационный банк согласно публикации - "Российский судья", 2005, N 6.

<1> См.: Абушенко Д.Б. Указ. соч. С. 84, 144 - 153; Боннер А.Т. Применение закона и судебное усмотрение. С. 36; Васьковский Е.В. Руководство к толкованию и применению законов. С. 118; Гурвич М.А. Решение советского суда как средство защиты субъективных гражданских прав. С. 573; Емузов А.С. Указ. соч.; Игнатенко В.В. Оценочные понятия в законодательстве об административной ответственности: Дис. ... канд. юрид. наук. С. 18; Комиссаров К.И. Задачи судебного надзора в сфере гражданского судопроизводства. С. 24, 35, 109; Комиссаров К.И. Полномочия суда второй инстанции в гражданском процессе. М., 1961. С. 18; Папкова О.А. Указ. соч. С. 51, 56; Пучинский В.К. Английский гражданский процесс. С. 16, 46 и др.; Чечот Д.М. Административная юстиция... С. 361 - 362.

Напротив, некоторые зарубежные авторы подчеркивают тот факт, что усмотрение может быть как предусмотренным нормами права, так и фактически сложившимся <1>. Отсюда в зарубежной литературе проводится классификация усмотрения на сильное и слабое <2>; утверждается даже, что значительная часть усмотрения незаконна либо сомнительна с точки зрения закона <3>.

--------------------------------

<1> См.: Папкова О.А. Указ. соч. С. 29 - 30, 41 - 43, 47 - 48 и др. В рамках зарубежной и отечественной философско-правовой мысли сложилось три основных направления взглядов. Ряд ученых считают, что любой правовой вопрос имеет лишь одно законное решение (Р. Дворкин), а отсюда усмотрения, так как мы его понимаем, в процессе быть не должно. Другие считают, что всякая правоприменительная ситуация усмотрительна (В.Г. Антропов, А.В. Цихоцкий). Современная отечественная наука гражданского процессуального права придерживается той точки зрения, что судебное усмотрение существует, но не во всех, а лишь в некоторых вопросах.

<2> Там же. С. 29 - 30, 327 - 328 и др.

<3> Davis K.C. Discretionary Justice: A Preliminary Inquiry. Baton Rouge, La.: Louisiana State University Press, 1969. P. 4 (цит. по: Папкова О.А. Указ. соч. С. 41).