5. Оценочные понятия как способ закрепления и ограничения

усмотрения в цивилистическом процессе

По словам Т.В. Кашаниной, оценочные понятия связаны с усмотрением прямо и непосредственно: они являются одним из средств, обеспечивающих поднормативность индивидуального регулирования, а нормы права с оценочными понятиями составляют его правовое основание. Участие оценочных понятий в индивидуальном регулировании - главное назначение оценочных понятий в праве. С другой стороны, оценочные понятия устанавливают пределы индивидуального регулирования. Эффект индивидуального регулирования в несколько раз повысится, если законодатель не просто представит субъектам права возможность усмотрения, но и укажет направления, обозначит его границы, даст какие-то ориентиры. Пусть эти ориентиры будут неточными, приблизительными, но и они сделают правоотношения более определенными. Введение оценочных понятий в норму права в этом смысле облегчает правоприменительный процесс.

Таким образом, оценочные понятия, являясь понятиями в известной мере неопределенными, делают правоотношения более определенными. Именно в этом состоит основная функция оценочных понятий в праве <1>.

--------------------------------

<1> Кашанина Т.В. Оценочные понятия в советском праве... С. 92 - 103.

Не удивительно, что на это обращают внимание и представители отраслевых юридических наук. Еще Е.В. Васьковский, излагая правила, которыми следует руководствоваться при толковании неясных норм, опирался на понятие общего духа законов, справедливости, целесообразности, милосердия <1>. О.А. Папкова рассматривает такие неточные понятия, как "добросовестность", "справедливость", "разумность", "целесообразность", в качестве пределов выбора, применяемых при осуществлении судебного усмотрения <2>. Ю.П. Соловей указывает, что "использование оценочных понятий при формулировании прав милиции в ряде случаев не расширяет, а, напротив, сужает ее усмотрение". В качестве примера он предлагает сравнить безусловное право "останавливать транспортные средства" и право "останавливать при необходимости транспортные средства" <3>.

--------------------------------

<1> Васьковский Е.В. Руководство к толкованию и применению законов. С. 96 - 100.

<2> Папкова О.А. Указ. соч. С. 76 и др.

<3> Соловей Ю.П. Правовое регулирование деятельности милиции в России. Омск, 1993. С. 380 (цит. по: Безруков С.С. Указ. соч. С. 117).

Аналогичные примеры можно обнаружить в законодательстве об исполнительном производстве. Так, ст. 360 ГПК РСФСР 1964 г. устанавливала, что судебный исполнитель может отложить совершение исполнительных действий по заявлению взыскателя. Благодаря использованию в тексте ФЗ от 21 июля 1997 г. "Об исполнительном производстве" оценочного понятия данное полномочие стало носить более строгий характер. Пункт 2 ст. 19 указанного Закона ограничил полномочие по отложению исполнительных действий наличием обстоятельств, препятствующих их совершению, хотя старая формулировка дублировалась в ст. 435 ГПК РФ. К сожалению, законодатель не включил соответствующее оценочное понятие в ФЗ "Об исполнительном производстве" от 2 октября 2007 г., чем вновь неоправданно расширил сферу усмотрения судебного пристава-исполнителя <1>.

--------------------------------

<1> См. об этом подробнее: Опалев Р. Оценочные термины в законодательстве об исполнительном производстве // Арбитражный и гражданский процесс. 2008. N 1. С. 34 - 36.

Аналогичным образом после того, как из нормы, сформулированной в ст. 46 ФЗ "Об исполнительном производстве" от 21 июля 1997 г., убрали совершенно необходимое здесь оценочное понятие "удовлетворение заявления, не препятствующее исполнению решения", она превратилась в ненужную прокламацию: "Должник вправе указать те виды имущества или предметы, на которые следует обратить взыскание в первую очередь. Окончательно очередность обращения взыскания на денежные средства и иное имущество должника определяется судебным приставом-исполнителем" <1>. В результате получилась абсурдная ситуация: право у должника есть, но оно ничем не обеспечено. Пристав может это право реализовать, а может отбросить в сторону, не тратя времени на должную мотивировку принятого им решения. Гораздо более удачной видится редакция ст. 371 ГПК РСФСР 1964 г.: "При описи имущества должник вправе заявить судебному исполнителю, на какие предметы взыскание должно быть обращено в первую очередь. Судебный исполнитель обязан удовлетворить такое заявление, если это не препятствует исполнению решения". В данном случае усмотрение судебного исполнителя было ограничено понятием "удовлетворение заявления, не препятствующее исполнению решения". Прежде чем отклонить заявление должника, пристав вынужден был должным образом мотивировать свои действия, а правильность таких мотивов могла быть проверена судом. Огульный отказ в реализации прав должника не допускался.

--------------------------------

<1> Эта норма практически дословно продублирована в ч. 5 ст. 69 ФЗ от 2 октября 2007 г. N 229-ФЗ "Об исполнительном производстве".

К сожалению, в процессуальной науке мало обращают внимание на то, что оценочные понятия могут с пользой служить ограничению не только судебного, но и частного усмотрения. В отдельных случаях такое ограничение целесообразно, ибо оно помогает пресекать либо наказывать злоупотребления процессуальным правом.

Так, в российском цивилистическом процессе нет строгих ограничений для замены ненадлежащего ответчика надлежащим, как на стадии подготовки дела к судебному разбирательству, так и во время судебного разбирательства в суде первой инстанции. В то же время в законе сказано, что суд вправе, но не обязан заменить ненадлежащего ответчика надлежащим. Какими пределами ограничен суд при принятии этого решения, можно только догадываться. Истец, пользуясь тем, что такие пределы в законе не уточнены, может злоупотреблять своим правом на предъявление иска в суд. Он может предъявить иск к заведомо ненадлежащему лицу, полагаясь на то, что после его замены, которая, скорее всего, и произойдет, процесс не будет проигран и никакие судебные расходы, связанные с таким злоупотреблением, на него не лягут.

В правиле 19.5 английских Правил гражданского процесса (Civil Procedure Rules) есть пример ограничений, которые могли бы быть восприняты и в российском законе. В частности, там сказано следующее: "Привлечение или замена стороны обязательны только, если суд убежден, что

(a) новой стороной должна быть заменена сторона, которая была названа в исковом заявлении вместо новой стороны ошибочно;

(b) иск не может быть надлежащим образом поддержан первоначальной стороной или против нее, если новая сторона не будет привлечена в дело или не заменит истца либо ответчика;

(c) первоначальная сторона умерла или в отношении ее вынесен приказ о банкротстве и ее интерес или обязательство перешло к новой стороне" <1>.

--------------------------------

<1> См.: http://www.justice.gov.uk/civil/procrules_fin/menus/rules.htm#part1.

Одним из ограничителей частного усмотрения в данном случае служит оценочное понятие невозможности надлежащим образом вести дело.

Другой пример. В Уставе гражданского судопроизводства 1864 г. использовался термин "встречный иск", но, какое требование считается встречным, в законе не разъяснялось. Существовала даже точка зрения о том, что под встречным иском можно понимать всякое самостоятельное требование ответчика к первоначальному истцу <1>. Действующее законодательство гораздо строже ограничивает возможности по предъявлению встречного иска в суд. В качестве ограничителей частного усмотрения выступают такие оценочные понятия, как "взаимная связь", "более быстрое рассмотрение споров" (ст. 138 ГПК РФ, 132 АПК РФ). Таким образом, современный законодатель сузил сферу частного усмотрения ответчика, принимая во внимание необходимость рассмотрения и разрешения гражданских дел в разумный срок.

--------------------------------

<1> См., например: Васьковский Е.В. Руководство к толкованию и применению законов. С. 108.

Вступая в полемику с Ю.П. Соловей, С.С. Безруков говорит о малоэффективности вышеуказанного способа законодательного ограничения пределов усмотрения <1>. Убедительность данной критики вызывает сомнения, ведь сама эффективность нуждается в оценке, необходимым элементом которой является ее эталон. Поэтому, прежде чем оценить эффективность определенного варианта правового регулирования общественных отношений, нужно предложить его конкретную альтернативу. Представляется, что в подавляющем большинстве случаев таких альтернатив просто нет, так как не разработано четких (абсолютно-определенных) понятий, позволяющих заменить понятия оценочные. Отсюда критика оценочных понятий права очень часто строится на пустом месте: оценочные понятия неэффективны, но предложить им более эффективную "замену" никто не может.

--------------------------------

<1> Безруков С.С. Указ. соч. С. 117.

На это вынужден обратить внимание и С.С. Безруков. Он отмечает причины, которыми затруднен процесс "перевода" оценочных терминов в категорию формально-определенных, указывая, что легче всего "стандартизации" поддаются количественные оценочные термины. Замену качественных оценочных терминов автор считает фактически невозможной <1> и резюмирует следующее: "...в контексте ряда уголовно-процессуальных норм оценочные понятия и термины просто незаменимы, и отказаться от них вряд ли возможно" <2>.

--------------------------------

<1> Там же. С. 118 - 119.

<2> Там же. С. 122.

На наш взгляд, нельзя исключать возможность замены некоторых качественных оценочных понятий четкими понятиями права, но все же стоит признать, что процесс такого преобразования сложен и не всегда необходим. Например, процессуальная доктрина ни одной из стран мира не выработала сегодня четкого понятия злоупотребления правом <1>.

--------------------------------

<1> Папкова О.А. Указ. соч. С. 123; см. также: Аболонин В.О. Теория правоотношений и проблемы злоупотребления процессуальным правом в гражданском процессе Германии // Российский ежегодник гражданского и арбитражного процесса. 2006. N 5. СПб., 2007. С. 176 - 186; Юдин А.В. Злоупотребление процессуальными правами в гражданском судопроизводстве. СПб., 2005.

В гражданском материальном и процессуальном законодательстве России, отечественной доктрине гражданского и арбитражного процесса до сих пор отсутствует четкое понятие вины. В сфере цивилистики его и не было изначально. Так, со времен римского права считалось, что грубую небрежность допускает тот, кто не предусматривает, не понимает того, что предусматривает и понимает всякий средний человек. Легкой небрежностью признавалось такое поведение, какого не допустил бы хороший, заботливый хозяин <1>. Примечательно, что, несмотря на то что в догме уголовного, административного права дается развернутая дефиниция понятия вины, цивилистическая теория не признает целесообразным перенесение этой дефиниции в современное гражданское материальное и процессуальное законодательство <2>.

--------------------------------

<1> Новицкий И.Б. Римское право. М., 2000. С. 151.

<2> О.С. Шумилина показала, что и в уголовном праве понятие вины раскрывается через целый ряд оценочных понятий: "осознание общественной опасности своих действий", "предвидение возможности или неизбежности наступления общественно опасных последствий", "без достаточных к тому оснований самонадеянный расчет на предотвращение общественно опасных последствий" (Шумилина О.С. Указ. соч. С. 115).

С другой стороны, Устав гражданского судопроизводства 1864 г. не знал понятия гражданского правонарушения (деликта) и связывал ответственность за вред и убытки с такими оценочными терминами, как "нерадение", "неосмотрительность" (ст. 1316, 1330.1, 1330.6). Из текста современного процессуального закона эти оценочные понятия совершенно оправданно устранены.

Теоретическая разработка учения о принципах осуществления правосудия <1> привела к тому, что норма об аналогии процессуального права не содержит сегодня ни одного оценочного понятия (ч. 4 ст. 1 ГПК РФ). В то же время нормы об аналогии материального права все еще формулируются с использованием нечетких терминов: "общие начала и смысл законодательства", "общие начала законодательства" (ч. 6 ст. 13 АПК РФ, ч. 3 ст. 11 ГПК РФ, ч. 8 ст. 8 ГПК Украины). Между тем действующий ГПК Молдовы использует для определения аналогии материального права только четкие понятия: "При отсутствии нормы права, регулирующей спорное отношение, судебная инстанция применяет норму права, регулирующую сходные отношения (аналогия закона), а в отсутствие такой нормы права руководствуется принципами права и смыслом действующего законодательства (аналогия права)" (ч. 3 ст. 12 ГПК Молдовы).

--------------------------------

<1> См.: Семенов В.М. Конституционные принципы гражданского судопроизводства. М., 1982.

Если в ст. 25 ГПК РСФСР 1923 г. содержалась формулировка, согласно которой иск предъявляется суду, в районе которого ответчик имеет постоянное жительство, то сегодня можно ограничиться фразой: "Иск предъявляется в суд по месту жительства ответчика" (ст. 28 ГПК РФ). Причина такого изменения заключается в том, что необходимый оценочный термин содержится уже не в ГПК РФ, а в ГК РФ: "Местом жительства признается место, где гражданин постоянно или преимущественно проживает" (ст. 20). Таким образом, качественный оценочный термин <1> может быть устранен из одной отрасли права путем перенесения его в другую отрасль.

--------------------------------

<1> Постоянное проживание является качественным, а не количественным оценочным понятием. Оно характеризует не столько срок нахождения лица в определенном месте (человек может больше времени проводить на рабочем месте, нежели в месте жительства), сколько его действия, образ поведения в данном помещении (отдых в этом помещении в ночное время суток, нахождение там членов его семьи, размещение в нем личных вещей, иного имущества и т.д. и т.п.). В ст. 204 Устава гражданского судопроизводства 1864 г. это понятие раскрывалось более полно, чем в действующем законодательстве: "Постоянное место жительства полагается там, где кто по своим занятиям, промыслам или по своему имуществу, либо по службе военной или гражданской, имеет оседлость или домашнее обзаведение".

Примечательно также, что одни и те же качественные оценочные термины на разных этапах развития процессуального права могут иметь совершенно разное правовое значение, т.е. играть разную роль в регулировании процессуальных правоотношений. Интересным примером служит термин "единообразное истолкование и применение законов" (ст. 802.2, 815 Устава гражданского судопроизводства 1864 г., ст. 304 действующего АПК РФ). Исходя из содержания Устава и комментариев, предложенных Е.В. Васьковским <1>, А.М. Фальковским <2>, прежнее правовое значение данного термина принципиальным образом отличалось от нынешнего. В Уставе гражданского судопроизводства сказано: "Присутствием Департамента рассматриваются дела, по которым оказывается необходимость в разъяснении точного смысла законов для руководства к единообразному их истолкованию и применению", "все решения и определения кассационных департаментов Сената, которыми разъясняется точный смысл законов, публикуются во всеобщее сведение, для руководства к единообразному истолкованию и применению оных". Таким образом, указанный термин служил разграничению подсудности гражданских дел и информировал широкую общественность о том, для чего публикуются соответствующие решения и определения кассационных департаментов Сената. Содержание рассматриваемого термина лишь самым незначительным образом ограничивало свободу действий нижестоящих судов, так как он не использовался в целях закрепления усмотрения, связанного с отменой судебных актов. Как поясняет Е.В. Васьковский, "если они предписывают публиковать решения Сената во всеобщее сведение с целью водворить однообразие в судебной практике, но не постановляют, что отступление суда от разъяснения Сената, данного по однородному делу, служит поводом к отмене судебного решения, то это значит, что все суды обязаны: во-первых, знакомиться с опубликованными решениями Сената и, во-вторых, принимать их в соображение при разрешении однородных дел. Но отсюда еще не следует, что суды безусловно обязаны подчиняться разъяснениям Сената, нет, они вправе отступать от них, но должны мотивировать свои отступления". Таким образом, приведенные положения Устава не имели в виду парализовать самодеятельность низших судов и заставить их рабски следовать мнениям Сената <3>.

--------------------------------

<1> Мы не учитываем толкование, которое давалось этому термину судебной практикой, ибо, как убедительно показал Е.В. Васьковский, оно являлось ошибочным, не основанным на верной интерпретации закона (см.: Васьковский Е.В. Руководство к толкованию и применению законов. С. 35).

<2> Фальковский А.М. Лекции судоустройства и гражданского судопроизводства // Юридический вестник. 1876. Кн. 6 - 7. С. 70 (цит. по: Степанова Е.А. Указ. соч. С. 122).

<3> Васьковский Е.В. Руководство к толкованию и применению законов. С. 35.

Аналогичный термин приобрел совершенно иное правовое значение в действующем арбитражном процессуальном праве. Так, например, А.С. Кожемяко, обоснованно критикующий использование этого термина в современном АПК, пишет: "Президиум ВАС РФ вправе теперь отменить (изменить) не только ошибочное, но и законное судебное решение (соответствующее нормам материального и процессуального права), если этого потребует так называемое единообразие... в арбитражное судопроизводство оказался введенным совершенно новый критерий для отмены судебных актов, который вряд ли вписывается в существующую систему российского права" <1>. А.С. Кожемяко справедливо обращает внимание на то, что наделение Президиума ВАС РФ более широкими контрольными функциями по сравнению с теми, которые имеются у кассационной инстанции, лишено логики <2>.

--------------------------------

<1> Кожемяко А.С. Кассационное производство в арбитражном суде: теория и практика. М., 2004. С. 14.

<2> Там же. С. 18.

Гораздо корректнее, на наш взгляд, поступили разработчики ГПК РФ. Согласно ст. 387 действующего ГПК РФ основанием отмены или изменения судебных постановлений нижестоящих судов в порядке надзора являются существенные нарушения норм материального или процессуального права. В данном случае нет противопоставления таких понятий, как "законность" и "единообразное толкование закона". Термин "существенное нарушение норм права" не только не расширяет, но даже сужает полномочия судов надзорной инстанции, ибо в данном случае не каждое нарушение норм права может привести к отмене или изменению вынесенного решения, а только существенное. Такую формулировку обоснованно поддержал Конституционный Суд РФ <1>.

--------------------------------

<1> См.: п. 4 Постановления Конституционного Суда РФ от 5 февраля 2007 г. N 2-П "По делу о проверке конституционности положений статей 16, 20, 112, 336, 376, 377, 380, 381, 382, 383, 387, 388 и 389 Гражданского процессуального кодекса Российской Федерации в связи с запросом Кабинета Министров Республики Татарстан, жалобами открытых акционерных обществ "Нижнекамскнефтехим" и "Хакасэнерго", а также жалобами ряда граждан".

Степень значимости одного и того же качественного оценочного термина может меняться не только от эпохи к эпохе, но и от статьи к статье, от нормы к норме. Она может увеличиваться или уменьшаться. К примеру, термин "сведущие люди", очень часто встречающийся в Уставе гражданского судопроизводства 1864 г., употреблялся иногда без острой необходимости, т.е. без прямо выраженной цели воздействовать на свободу действий суда.

Так, использование этого термина в ст. 82.6 не продиктовано необходимостью закрепления или ограничения судебного усмотрения правоприменяющего субъекта. В вышеназванной статье сказано: "В случае допущения обеспечения доказательств применяются общие правила сего Устава об осмотре на месте, показаниях свидетелей и заключении сведущих людей". Для содержания данного предписания оценочное понятие "сведущие люди" имеет очень небольшое значение. Основной его смысл заключается в том, что при обеспечении доказательств применяются общие правила исследования доказательств. Вместе с тем процитированная формулировка закона требовала уяснения вопроса, кто же является сведущим лицом, и в этом плане она давала суду ограниченную свободу действий, однако такая свобода проявлялась где-то на заднем плане, не влияя на основное содержание правового предписания. В принципе для передачи указанной нормативной правовой информации не было необходимости прибегать к использованию оценочного понятия. Не потеряв ничего в своем содержании, ст. 82.6 Устава могла бы звучать иначе: "При обеспечении доказательств применяется тот же порядок, какой установлен вообще для производства по соответствующим доказательствам".

Принципиально иным образом строится ст. 56 Устава: "В случае спора против показанной в исковой просьбе цены имущества она определяется через сведущих людей". Здесь именно от того, какое лицо будет признано сведущим, непосредственно зависит осуществление цели, которую преследовал законодатель путем введения данной нормы в законодательный текст. Понятие сведущих людей в данном случае является необходимым, т.е. не было явной возможности отказаться от указанного понятия при формулировании соответствующей нормативной правовой воли.

То же самое касается формулировки ст. 591 Устава, где без всякой нужды используется оценочное понятие возможности: "...в тех случаях, когда суд, по соображении доказательств истца, усмотрит, что необеспечение иска, представляющегося достоверным, может лишить истца возможности получить удовлетворение". В смысле данной фразы ничего не изменится, если вместо слов "может лишить истца возможности получить удовлетворение" записать: "может лишить истца получения удовлетворения".

Т.В. Кашанина убеждена в том, что в определенных случаях юридическая наука, практика применения правовых норм при должной степени их развития способствуют замене оценочных понятий формально-определенными <1>. Стоит лишь добавить, что так происходит не всегда и не сразу, ибо любой подобной замене в каждом отдельном случае предшествует долгая и кропотливая научная либо правоприменительная работа. Кроме того, такая замена не всегда целесообразна <2>.

--------------------------------

<1> Кашанина Т.В. Оценочные понятия в советском праве... С. 33.

<2> Таким образом, можно согласиться с В.В. Игнатенко в том, что использование законодателем оценочных понятий имеет интеллектуальные границы и границы целесообразности, однако деление предпосылок использования оценочных терминов в праве на объективные и субъективные вызывает сомнения (см., например: Игнатенко В.В. Оценочные понятия в законодательстве об административной ответственности: Дис. ... канд. юрид. наук. С. 34 - 35; Миронов А.В. Указ. соч. С. 194 - 195; Кашанина Т.В. Оценочные понятия в советском праве. С. 30 - 33; Питецкий В.В. Указ. соч. С. 8 - 9). Вопрос о включении в текст закона оценочных терминов всегда в той или иной степени зависит от воли и сознания людей, участвующих в правотворческой деятельности. Деление предпосылок использования оценочных понятий на объективные и субъективные встречает еще больше возражений тогда, когда под субъективным подразумевается негативное, неоправданное, а под объективным - обоснованное, целесообразное (см., например: Игнатенко В.В. Оценочные понятия в законодательстве об административной ответственности: Дис. ... канд. юрид. наук. С. 34). Так, в качестве объективных называют следующие причины (предпосылки): 1) многообразие и разнообразие социальных явлений, требующих правового опосредования; 2) динамика общественных отношений и ограниченность возможностей по ее предвидению; 3) регулирование правом отношений этического характера. Субъективными причинами (предпосылками) представляются традиции, устоявшиеся приемы законодательной техники, некритическое заимствование понятий из ранее действующего законодательства (см.: Питецкий В.В. Указ. соч. С. 8 - 9). Остается открытым вопрос, почему традиции более субъективны, чем познавательные возможности разработчиков закона или стремления законодателей регулировать правом отношения морального характера. И то и другое зависит от сознания и воли людей. Примечательно, что А.В. Миронов относит к объективным предпосылкам использования оценочных понятий необходимость отобразить в сфере правового регулирования явления морального характера (Миронов А.В. Указ. соч. С. 55). Д.Н. Левина обоснованно предложила не проводить деление причин существования оценочных понятий в праве на объективные и субъективные, а рассматривать их в качестве общих предпосылок (Левина Д.Н. Указ. соч. С. 36).

Так, например, Н.А. Власенко характеризует оценочные понятия как важнейшее юридическое средство, с помощью которого правовому регулированию придается гибкость и эластичность. Можно согласиться с его взвешенными выводами о том, что чрезмерное и неоправданное включение оценочных понятий в систему права как бы "размывает" ее, ибо данные понятия способны придать аморфность, нечеткость содержанию права, его системным качествам. Кроме того, в определенной мере они усложняют толкование и применение правовых норм, таят опасность проявления субъективизма. Автор обоснованно отмечает, что для того, чтобы оценочные понятия играли положительную роль в праве, не создавали условия разбалансированности системы права, используя их, необходимо придерживаться определенных правил.

Во-первых, законодателю важно убедиться в юридической целесообразности и оптимальности использования таких понятий в правовом регулировании. Критерий целесообразности и оптимальности предполагает выяснение значимости понятия с точки зрения правового результата, невозможности или нецелесообразности его замены формально-определенным.

Во-вторых, нужно определить логико-языковую допустимость использования оценочного понятия. Речь идет о качестве понятия с позиции лингвистической окрашенности, выбора лексически наиболее удачного синонима в случаях конкуренции.

В-третьих, установить достаточность конкретизирующих, ограничивающих содержание и объем оценочного понятия признаков. Иначе говоря, влияющие на содержание и объем оценочного понятия признаки не должны, что называется, низводить его до ноля, до уровня формально-логического и в конечном итоге лишить правоприменителя свободы усмотрения. С другой стороны, свойство безмерности, безграничности оценочного положения способно существенно затруднить реализацию правовой нормы на практике <1>.

--------------------------------

<1> Власенко Н.А. Проблемы точности выражения формы права (лингво-логический анализ): Автореф. дис. ... д-ра юрид. наук. С. 8, 57 - 58.

Не менее полезны в данном случае и утверждения М.И. Ковалева о том, что необходимо учитывать, какой промежуток времени предполагается для существования закона. От этого обстоятельства зависит соотношение конкретного и абстрактного в правовой норме. Чтобы не отставать от развития общественной жизни, долгосрочное законодательство должно быть гибким, динамичным и вместе с тем стабильным <1>. Иными словами, оценочные понятия более всего уместны в нормах права, рассчитанных на длительный срок действия. Представляется, что к таким нормам относится подавляющее число норм арбитражного и гражданского процессуального права (несмотря на то, что арбитражное процессуальное законодательство пока еще лишь начинает обретать относительную стабильность).

--------------------------------

<1> Ковалев М.И. Оптимальное соотношение формального и оценочного в уголовном законе // Советское государство и право. 1973. N 11. С. 71.

Другой важный момент. Указывая на возможность замены оценочных понятий четкими понятиями закона, Т.В. Кашанина отмечает: "Общественные отношения, составляющие сферу нравственного регулирования, как правило, не допускают детальной регламентации. Это же относится и к общественным отношениям, нравственным по своей природе, но закрепленным в нормах права" <1>. Соответственно, там, где право ориентировано на учет определенных морально-нравственных ценностей, перспективы замены оценочных понятий представляются смутно. Без усмотрения здесь сложно обойтись.

--------------------------------

<1> Кашанина Т.В. Оценочные понятия в советском праве... С. 32.

В рамках данной работы можно кратко отметить, что в правоведении вопрос о сосуществовании морали и права является сложным <1> и дискуссионным. Так, например, Р.К. Русинов убедительно заявляет: "Какими бы способами право ни воздействовало на общественные отношения, правовое регулирование всегда тесно переплетается с нравственным воздействием" <2>. Он показал, что постоянно происходит взаимодействие, т.е. взаимное влияние друг на друга, взаимопереход, взаимопроникновение, совместное (параллельное) воздействие на общественные отношения норм морали и норм права.

--------------------------------

<1> См., например: Алексеев С.С. Общие дозволения и общие запреты в советском праве. С. 34 - 36.

<2> Русинов Р.К. Использование норм нравственности при применении норм права: Автореф. дис. ... канд. юрид. наук. Свердловск, 1967. С. 4.

По мнению Ю.С. Васильева, взаимодействие права и нравственности осуществляется в следующих формах: а) влияние морали на формирование норм права; б) влияние права на формирование нравственных норм и воззрений; в) использование нравственных норм при применении правовых норм <1>.

--------------------------------

<1> Васильев Ю.С. Взаимодействие права и морали // Советское государство и право. 1966. N 11. С. 12 (цит. по: Русинов Р.К. Указ. соч. С. 3).

В статье А.С. Емузова непреложным фактом названо то, что право имеет нравственную основу, применяется в сочетании с нормами нравственности, в силу чего вопросы судейского усмотрения относятся и к использованию в нем нравственных категорий <1>.

--------------------------------

КонсультантПлюс: примечание.

Статья А.С. Емузова "Усмотрение судьи: правовые и нравственные проблемы" включена в информационный банк согласно публикации - "Российский судья", 2005, N 6.

<1> Емузов А.С. Указ. соч.

О.Э. Лейст, напротив, считает, что за пределами моральных оценок находится не какой-то узкий сегмент правоотношений, а почти вся сфера правового регулирования, равным образом право (в цивилизованном обществе) не вторгается в нравственное сознание общества и индивида, оставляя без юридических оценок почти все области моральных отношений <1>.

--------------------------------

<1> Лейст О.Э. Сущность права. Проблемы теории и философии права. М., 2002. С. 168 - 169.

Не вдаваясь в дискуссии о взаимосвязях и соотношении морали и права в целом, отметим лишь то, что влияние морали на формирование понятийного аппарата арбитражного и гражданского процессуального права нельзя не увидеть. Понятия нравственного сознания в отдельных случаях проникают в текст процессуального закона и функционируют вместе с ним, не подвергаясь существенной переработке со стороны юристов. Думается, здесь достаточно привести лишь несколько ярких примеров. Понятие уважения (особенно словосочетание "уважительные причины") употребляется в статьях действующего ГПК РФ 25 раз, в статьях АПК РФ - 12 раз. Немалое значение имеет понятие беспристрастности (оно употребляется трижды в АПК РФ и дважды в ГПК РФ), понятие разумности (используется в двух статьях АПК РФ и в пяти статьях ГПК РФ).

Не менее внушительно влияние морали на нормы иностранного цивилистического процессуального права. Так, понятие справедливости (fair) используется в Федеральных правилах гражданского процесса США <1> - 19 раз, в ГПК Луизианы <2> как минимум - 25 раз, ГПК Нью-Йорка <3> - 33 раза. Понятие совести (faith), в том числе добросовестности (good faith), встречается в ГПК провинции Квебек <4> 5 раз, в Федеральных правилах гражданского процесса США - 16 раз, в ГПК Луизианы - 29 раз, в ГПК Нью-Йорка - более 30 раз.

--------------------------------

<1> См.: http://www.law.cornell.edu/rules/frcp/.

<2> См.: http://www.legis.state.la.us/.

<3> См.: http://public.leginfo.state.ny.us/menugetf.cgi?COMMONQUERY=LAWS.

<4> См.: http://www.canlii.org/qc/laws/sta/c-25/20061117/whole.html.

Конечно, понятия и нормы нравственного сознания оказывают влияние на деятельность людей, в том числе деятельность по осуществлению правосудия, независимо от того, закреплены ли они в законе. Но думается, что чем осознаннее и тверже мораль будет поддержана в обществе, в том числе путем проникновения ее в право, тем эффективнее и плодотворнее будет ее воздействие. Чем меньше усмешек и циничных улыбок будут вызывать закрепленные в законе понятия нравственности, тем выше станет уровень морально-нравственного сознания наших судей и граждан. Именно здесь и решается провозглашенная в ГПК, АПК России задача формирования уважительного отношения к закону и суду.

Между тем мораль и право имеют несовпадающий предмет и разный механизм регулирующего воздействия. Вопрос о том, каковы пределы влияния морали на нормы арбитражного и гражданского процессуального права и их реализацию, требует, на наш взгляд, отдельного, самого обстоятельного исследования. Оценочные понятия права лишь обнаруживают одно из проявлений влияния морали на содержание процессуального закона, его реализацию, но далеко не исчерпывают такое влияние.

Нельзя не отметить, что в основе правил, регулирующих представление и истребование доказательств (ст. 57 ГПК РФ), порядок допроса несовершеннолетнего свидетеля (ст. 179 ГПК РФ), последствия отказа от принятия судебного извещения (ст. 117 ГПК РФ), и многих других норм процессуального права лежат моральные оценки определенного поведения со стороны законодателя, т.е. эти оценки существуют и там, где присутствуют, и там, где отсутствуют нечеткие понятия закона. Таким образом, чтобы глубоко изучить влияние морали на нормы цивилистического процессуального права, нужно проанализировать все арбитражное и гражданское процессуальное законодательство в его историческом развитии, учитывая как положения, содержащие нечеткие понятия, так и другие правовые предписания.

При изучении влияния морали на правореализационную практику нельзя ограничиться знанием юридической доктрины (нужны масштабные и глубокие исследования с применением потенциала психологической, социологической науки, философии).

Исследование влияния морали на нормы арбитражного и гражданского процессуального права и их реализацию выходит за рамки настоящей работы.

Вывод

Таким образом, полное устранение усмотрения и оценочных понятий из процессуального права не только невозможно, но в ряде случаев и нецелесообразно. В каждом отдельном случае законодателю требуется решать следующие вопросы:

1) целесообразно ли наличие усмотрения и его ограничений (оценочных понятий) при совершении определенных процессуальных действий или нет;

2) если нет, то какие альтернативы правового регулирования могут быть предложены и какова их эффективность;

3) если да, то эффективны ли существующие ограничители усмотрения (оценочные понятия), нет ли у них более эффективных альтернатив.

На наш взгляд, развитие общества и связанное с этим развитие права остро ставят перед юридической наукой следующий вопрос. Необходимо не отрицание и устранение судебного и иного процессуального усмотрения, но научное обоснование, определение его целесообразных границ. Решение этого вопроса неразрывно связано с разработкой проблемы толкования оценочных понятий права.