2. Требования к личности судьи, обусловленные

гибкостью и универсальностью гражданской

(арбитражной) процессуальной формы

Можно утверждать, что неопределенность правовой ситуации, в том числе наличие правовых оценочных понятий, требует особого подхода к принятию правоприменительных решений. Представляется, что в основе такого подхода должна лежать процессуальная независимость, высокий профессионализм и моральная (не только юридическая) ответственность правоприменителя.

К тому же лишь наличие всех этих составляющих позволяет эффективно работать с законодательством и общественными отношениями, которые непрерывно развиваются.

В иных условиях указанные качества личности правоприменителя менее востребованы. Так, например, такие свойства закона, как жесткий формализм, излишняя детальность, нередко приводят к тому, что вопросы факта и права решаются "по шаблону". Требования к профессионализму в таких ситуациях значительно ниже (выше требования к исполнительности), а о моральной ответственности исполнителя, связанного жесткой инструкцией, не имеющего права учитывать индивидуальные особенности конкретного дела, всерьез говорить сложно. Там, где отсутствует даже весьма ограниченная свобода действий судьи, незачем говорить о высокой роли правосознания судей.

Но, на наш взгляд, закон, применяясь безлично, "механически", рискует потерять свою правовую сущность (как это нередко случалось) и превратиться в инструмент удовлетворения классовых или иных узкогрупповых интересов. К тому же стоит задуматься: если в тексте закона и в юридических догмах свобода правоприменителя тщательно нивелируется с тем, чтобы на бумаге все выглядело так, будто от юриста ничто не зависит, то так ли это на самом деле? Юристам может быть удобно считать, что это так. В данном случае их работа сводится к минимуму: они лишь выполняют инструкции, а за все несоответствия между правом и жизнью отвечает безликий законодатель. Однако есть необходимость признать, что все не совсем так. Моральная ответственность за применение права должна лежать и на правоприменителе тоже.

Выше мы постарались показать, что каким бы детальным ни был закон, судебное усмотрение из гражданского и арбитражного процесса устранить невозможно. Между тем все еще существуют два варианта рассуждений о нем:

1) можно "скрыться" за малоубедительными доводами юридической догмы и говорить, что усмотрения нет, юристы лишь делают то, что записано в законе;

2) признать проблему и работать на ней.

Думается, что современные юристы (ученые и практики) все больше и больше выводят судебное усмотрение наружу, на свет, делают его открытым для общества.

На наш взгляд, если в законе ясно показано, что определенный вопрос решается на основе судебного усмотрения, обозначены пределы данного усмотрения (оценочные понятия), то правоприменение начинает строиться принципиально иным образом: от судей требуют надежной мотивированности принимаемых решений, которая невозможна без высокого профессионализма, моральной чистоты, независимости. В таких условиях огромное значение приобретает правосознание судей. Все это требует более высокой правовой культуры юридического сообщества, которая, надо полагать, в современной России только формируется <1>.

--------------------------------

<1> Термин "правовая культура" мы употребляем в самом общем смысле этого слова, безусловно, идя на некоторое упрощение вопроса. Под правовой культурой мы понимаем совокупность нравственных, интеллектуальных качеств, влияющих на применение права. Между тем понятие культуры является бесконечно многогранным и сложным (см.: Oscar Chase and Loic Cadiet. Op. cit. P. 35 - 37). Вопросы развития правовой культуры российского общества обстоятельно исследуются в теоретической науке: Семитко А.П. Правовая культура социалистического общества: сущность, противоречия, прогресс. Свердловск, 1990; Он же. Развитие правовой культуры как правовой прогресс. Екатеринбург, 1996.

Так, еще в самом начале судебной реформы В.В. Ярков следующим образом охарактеризовал проблему, стоящую перед правосудием нашей страны: "К сожалению, сложился определенный стереотип восприятия многими судьями законодательства, который можно назвать "инструктивным". Длительное существование в режиме предписаний и запретов сформировало определенный способ восприятия судьями права, когда в норме искались готовые ответы на фактические ситуации, ставшие объектом судебного познания. Законодательство понималось как инструкция, а всему не записанному в нем отказывалось в праве на защиту" <1>.

--------------------------------

<1> Ярков В.В. Юридические факты в механизме реализации норм гражданского процессуального права: Дис. ... д-ра юрид. наук. С. 100 - 101.

На это обращает внимание и Концепция судебной реформы в РСФСР, которой правосудию отводится высокая роль примирять законность с целесообразностью в каждом конкретном случае. Авторы указанной Концепции не без оснований отмечают проблемы, до сих пор остро стоящие перед юридической общественностью России: "Ни судьи, ни другие работники правоохранительных органов не воспринимают себя как часть корпорации, призванной вопреки чему бы то ни было утверждать право и закон... Социологическое исследование профессионального правосознания 590 работников правоохранительных органов... показало, что они не склонны руководствоваться собственным правосознанием при обнаружении пробела или неясности в законе: 70% ориентируются на разъяснения руководящих юридических органов, 37% - на сложившуюся практику, 18,5% следуют указаниям непосредственных руководителей... Этот факт свидетельствует о низкой самооценке кадров правоохранительных органов, способных быть хорошими исполнителями, но чуждых творчеству, лишенных внутренней свободы. Слишком много стремящихся выполнять функцию, слишком мало способных оставаться личностью, надев мундир..." <1>.

--------------------------------

<1> Концепция судебной реформы в РСФСР, одобренная Постановлением Верховного Совета РСФСР от 24 октября 1991 года N 1801-1.

Очевидно, личностный фактор никогда не следует упускать из виду. Его необходимо учитывать как при научном исследовании, так и при правовом регулировании всякой деятельности, а также при правовом воспитании и просвещении <1>. Только высокие профессиональные и морально-нравственные качества юристов могут обеспечить реальное верховенство права, формирование в нашей стране правового государства. Каким бы детальным, конкретным ни был закон, исключить человеческий фактор из процесса принятия правоприменительных решений вряд ли удастся, так как нормы права реализуются не автоматически, а только через сознание и волю людей.

--------------------------------

<1> На это убедительно обращает внимание О.А. Пучков (см., например: Пучков О.А. Указ. соч. С. 67, 80 - 81, 86 - 87, 88, 92 - 95 и др.).

С другой стороны, какие бы пробелы и неточности ни содержало право, если оно применяется добросовестно, если с ним работают юристы, обладающие высокой правовой культурой, многих негативных моментов исторического развития можно избежать <1>. Это давно отмечено в отечественной теории права. Так, по утверждению А.С. Пиголкина, "правила и приемы толкования облегчают усилия интерпретатора проникнуть в суть правовой нормы. Однако они не могут заменить собой разум лица, толкующего нормативный акт, его жизненный и правовой опыт, его юридические знания... правосознание является необходимой предпосылкой правильного толкования..." <2>. По словам О.А. Пучкова, человек в сфере права выступает единственным и надежным показателем цивилизованности нашей правовой системы <3>.

--------------------------------

<1> Именно этим, на наш взгляд, объясняется высокое внимание к профессиональной этике судей во всех развитых странах (см., например: Rules for ethical conduct of judges, their application and observance // International Association of Judges Annual Meeting in Valle de Bravo Mexico. 1st Study Commission. October 31st to November 04th 2004. General Report; http://www.iaj-uim.org/ENG/01/2004_gr_E.doc).

<2> Пиголкин А.С. Указ. соч. С. 32 - 33.

<3> Пучков О.А. Указ. соч. С. 5.

Отсюда приоритетным и главным в настоящее время остается вопрос о повышении правовой культуры российского общества, ибо, какими бы ни были наши законы, эффективность их действия зависит не только от них самих, но и той культурно-исторической среды, в которую они попали.

В современном нам мире законодатель должен и вынужден учитывать человеческий фактор, принимать в расчет состояния, интересы и цели участников общественных отношений <1>. Делать это исключительно инструктивно, не полагаясь на правосознание граждан, т.е. путем принятия только детальных, не оставляющих свободы выбора правил поведения, вряд ли возможно. И в этом смысле совершенно прав А. Барак, говорящий, что дни "механического" подхода к судейству прошли <2>.

--------------------------------

<1> На необходимость учета интересов судей при реализации норм права справедливо обратил внимание В.В. Ярков (см., например: Ярков В.В. Юридические факты в механизме реализации норм гражданского процессуального права: Дис. ... д-ра юрид. наук. С. 100).

<2> Барак А. Указ. соч. С. 10.

Состояние гражданского процессуального законодательства России свидетельствует о том, что гибкий и ответственный подход к принятию решений должен охватывать огромную массу процессуальных вопросов, а тенденция развития гражданского процессуального права нашей страны не позволяет утверждать, что число оценочных понятий в нем в дальнейшем будет значительно снижено.

Аналогичное состояние гражданского процессуального права можно наблюдать в странах СНГ, т.е. странах, имеющих тесную историческую связь с Россией, воспитанных на тех же правовых традициях, находящихся в сходной социально-экономической ситуации (ситуации переходного периода от социализма к капитализму, от следственной модели судопроизводства к состязательной). Так, например, действующий ГПК Украины насчитывает около 300 случаев употребления оценочных терминов. Такая же цифра характеризует действующий ГПК Молдовы <1>.

--------------------------------

<1> Из всех стран СНГ эти страны выбраны потому, что там последняя кодификация гражданского процессуального права осуществлена позднее, чем в Российской Федерации.

Таблица

Генезис гражданского процессуального законодательства РФ

Кодифицированный источник гражданского процессуального права	Количество случаев употребления оценочных терминов <1>
Устав гражданского судопроизводства 1864 г.	485
ГПК РСФСР 1923 г.	142
ГПК РСФСР 1964 г.	259
ФЗ "Об исполнительном производстве" от 21 июля 1997 г.	70
ГПК РФ 2002 г. <2>		302	436
ФЗ "Об исполнительном производстве" от 2 октября 2007 г.		101
ФЗ "О третейских судах в Российской Федерации"		33

--------------------------------

<1> См. подробнее о том, как получены соответствующие цифры, в таблице Приложения 1.

<2> Предмет правового регулирования ГПК РСФСР 1923, 1964 гг. включал отношения, возникающие в сфере исполнительного производства, третейского разбирательства. Эти отношения в настоящее время регулируются не только ГПК, но и отдельными законодательными актами.