4. Формы (виды) судебного усмотрения

В статье К.И. Комиссарова, опубликованной еще в 1969 году, выделяется три формы судебного усмотрения:

1) конкретизация субъективных прав и обязанностей (в качестве частного случая конкретизации он рассматривает выбор одной из предусмотренных законом альтернатив);

2) применение норм факультативного характера;

3) применение аналогии закона или аналогии права <1>.

--------------------------------

<1> Комиссаров К.И. Судебное усмотрение в советском гражданском процессе... С. 339 - 348; Он же. Задачи судебного надзора в сфере гражданского судопроизводства. С. 26 - 35.

Рассуждая о том, включается ли в сферу судебного усмотрения оценка доказательств, осуществляемая судом по своему внутреннему убеждению, К.И. Комиссаров пришел к отрицательному ответу на этот вопрос <1>. Аналогичных взглядов придерживалось большинство советских ученых, ибо в эпоху господства принципа объективной истины иные решения этой проблемы трудно себе представить. Если допустить мысль о том, что суд не выходя за рамки законности, может признавать одни и те же доказательства достоверными либо недостоверными, достаточными либо недостаточными, то, будучи последовательным, нужно сказать, что истина, достигаемая судом, не является объективной. В советской доктрине гражданского процессуального права таких точек зрения практически не было. В то же время ярким сторонником усмотрения в вопросах доказывания являлся А.Я. Вышинский, раскритикованный позднее за эти свои взгляды. По его словам, существует "...полная бесплодность попыток построить систему доказательств и самое доказательственное право на началах, игнорирующих субъективные элементы суждения..." <2>, "судья, решая дело, взвешивая обстоятельства дела, оценивая поступки обвиняемого, истца или ответчика, неизбежно ищет опоры в своих нравственных, политических, идеологических принципах, во всем своем миропонимании, в основных воззрениях своих на мир, на отношения людей, на цели и задачи своего собственного существования" <3>. Д.М. Чечот тоже писал, что суд оценивает доказательства, руководствуясь своим собственным усмотрением <4>.

--------------------------------

<1> Комиссаров К.И. Задачи судебного надзора в сфере гражданского судопроизводства. С. 24 - 25, 75 - 76, 95, 101 и др.

<2> Вышинский А.Я. Указ. соч. С. 26.

<3> Там же. С. 118.

<4> Чечот Д.М. Административная юстиция... С. 367.

Некоторые дореволюционные, современные российские и зарубежные исследователи признают факт наличия усмотрения при оценке доказательств судом. Такая точка зрения прямо или вскользь высказана, например, А. Бараком <1>, О.В. Баулиным <2>, А.С. Емузовым <3>, М. Малининым <4>, Е.А. Нефедьевым <5>, О.А. Папковой <6>, К.П. Победоносцевым <7>. Д.Б. Абушенко прекрасно показал, что при оценке доказательств суд не связан полностью ("по рукам и ногам") правилами формальной логики <8> и абсолютно-определенными предписаниями закона (в ст. 67 ГПК РФ, ст. 71 АПК РФ содержатся оценочные понятия). В то же время, согласившись с мнением профессора К.И. Комиссарова о том, что "свобода внутреннего убеждения есть только способ подхода к оценке доказательств" и суд не волен распоряжаться фактами прошлого, он неожиданно утверждает, что основанная на свободном убеждении суда оценка доказательств не осуществляется по его усмотрению <9>.

--------------------------------

<1> Барак А. Указ. соч. С. 20 - 21, 26, 125, 349 - 351.

<2> Баулин О.В. Бремя доказывания при разбирательстве гражданских дел. М., 2004. С. 29.

КонсультантПлюс: примечание.

Статья А.С. Емузова "Усмотрение судьи: правовые и нравственные проблемы" включена в информационный банк согласно публикации - "Российский судья", 2005, N 6.

<3> Емузов А.С. Указ. соч.

<4> Малинин М. Указ. соч. С. 20 - 21.

<5> Нефедьев Е.А. Указ. соч. С. 248.

<6> Папкова О.А. Указ. соч. С. 214 - 252.

<7> Победоносцев К.П. Указ. соч. С. 215 - 216.

<8> На данный факт обращали внимание многие ученые. См., например: Вильнянский С.И. Указ. соч. С. 10 - 11; Вышинский А.Я. Указ. соч. С. 20 - 22, 118 - 120 и др.; Гурвич М.А. Решение советского суда как средство защиты субъективных гражданских прав. С. 559 - 560; Коваленко А.Г. Указ. соч. С. 110 - 111; Комиссаров К.И. Задачи судебного надзора в сфере гражданского судопроизводства. С. 155; Юдельсон К.С. Проблема доказывания в советском гражданском процессе. М., 1951 (цит. по: Юдельсон К.С. Избранное: Советский нотариат. Проблема доказывания в советском гражданском процессе. М., 2005. С. 353 - 354). Формальная логика способна моделировать лишь часть мыслительной деятельности судьи: деятельность, которая осуществляется после того, как суждение о наличии или отсутствии факта (меньшая посылка) уже сложилось. Причина этому в том, что формальная логика не позволяет проверять соответствие посылок действительности. Она гарантирует истинность вывода лишь тогда, когда истинность или ложность посылок заранее известна и не подвергается сомнению. Очевидно, что в ходе судебного исследования доказательств, установления фактов складывается принципиально иная ситуация: судья еще только формулирует посылки, необходимые для вынесения итогового решения по делу. Эта его деятельность, безусловно, выходит за рамки законов формальной логики.

<9> См.: Абушенко Д.Б. Указ. соч. С. 130 - 143.

Хоть суд и не вправе распоряжаться фактами прошлого, нет оснований для абсолютной уверенности в том, что прошлое познается судом именно таким, каким оно было в действительности. Ни современная философия, ни наука (в частности, историческая), ни техника не дают нам полной и безупречной уверенности в этом. Очевидно, что метод судебного познания не обладает большим совершенством, чем современная научная методология. Он оставляет массу сомнений и неясностей, единственным способом разрешения которых является судебное усмотрение.

Разнобой мнений по столь серьезной для гражданского процесса проблеме, как усмотрение в вопросах доказывания, на наш взгляд, связан с определенными методологическими сложностями в процессуальной науке. Чаще всего исследователи проблем доказывания довольствуются утверждением о том, что доказывание как мыслительная деятельность подчиняется не только правовым, но и логическим законам <1>. Констатировав наличие последних, юристы без тени сомнений выводят их за рамки предмета своих исследований (как правило, ссылаясь на то, что эти законы не поддаются правовому регулированию) и ограничиваются изучением лишь позитивного права и практики его применения. К сожалению, законы мышления, лежащие в основе доказательственных оценок, ими, как правило, не раскрываются, а иногда даже не называются. Составляющие юридического мышления при таком исследовательском подходе вряд ли могут быть правильно изучены, поняты.

--------------------------------

<1> Другие вообще не включают оценку доказательств в понятие доказывания (см.: Клейнман А.Ф. Новейшие течения в советской науке гражданского процессуального права (очерки по истории). М., 1967. С. 47; Баулин О.В. Указ. соч. С. 29).

Не меньшие сложности связаны с усмотрением при применении аналогии закона или аналогии права. Этот вопрос и по настоящее время остается дискуссионным в отечественной доктрине. Так, например, Д.Б. Абушенко, А.Т. Боннер высказываются за отсутствие усмотрения в таких случаях <1>, М.А. Гурвич, К.И. Комиссаров, Ю.К. Осипов, О.А. Папкова, В.В. Ярков - за его наличие <2>.

--------------------------------

<1> Абушенко Д.Б. Указ. соч. С. 126, 129; Боннер А.Т. Применение закона и судебное усмотрение. С. 40 - 41.

<2> Гурвич М.А. Решение советского суда как средство защиты субъективных гражданских прав. С. 578; Комиссаров К.И. Задачи судебного надзора в сфере гражданского судопроизводства. С. 31 - 35; Осипов Ю.К. Элементы и стадии применения норм советского гражданского процессуального права // Краткая антология уральской процессуальной мысли: 55 лет кафедре гражданского процесса Уральской государственной юридической академии / Под ред. В.В. Яркова. Екатеринбург, 2004. С. 320; Папкова О.А. Указ. соч. С. 53; Ярков В.В. Юридические факты в механизме реализации норм гражданского процессуального права: Дис. ... д-ра юрид. наук. С. 114.

Разумея под логикой лишь классическую формальную логику, можно согласиться с К.И. Комиссаровым: "...применение аналогии не является чисто логическим приемом. Это сложный творческий процесс, основанный не только на логике, но и на социалистическом правосознании, на верной политической оценке конкретного общественного отношения" <1>. Однако, на наш взгляд, то, что в мыслительный процесс включены нечеткие понятия (такие, как "основные начала", "сходные правоотношения"), не значит, что он не подчиняется законам логики. Вопрос состоит в том, что это за законы, открыты ли они наукой и насколько они сложны. Вот это и предстоит выяснить ученым, в частности юристам, желающим дать достоверное объяснение изучаемого явления <2>.

--------------------------------

<1> Комиссаров К.И. Задачи судебного надзора в сфере гражданского судопроизводства. С. 33.

<2> Удивителен тот факт, что дореволюционные исследователи уделяли правилам логики гораздо большее внимание, чем советские и современные процессуалисты. См., например: Васьковский Е.В. Руководство к толкованию и применению законов. С. 120 - 147.

Дискутируя с К.И. Комиссаровым, А.Т. Боннер пишет: "Возможность применения аналогии сформулирована в законе как обязанность, но не право суда... Кроме того, в случае обращения к аналогии закона суд не может выбирать применяемую норму по своему усмотрению, а должен реализовать закон, регулирующий сходные отношения. Другое дело, что правоприменительная деятельность вообще, а в случае использования аналогии закона или права в особенности является сложным творческим процессом и правильно разрешать дела в такой ситуации в состоянии не любой судья" <1>.

--------------------------------

<1> Боннер А.Т. Применение закона и судебное усмотрение. С. 40 - 41.

Противоречие в утверждениях А.Т. Боннера состоит в том, что, с одной стороны, он признает правоприменительную деятельность сложным творческим процессом, а с другой - сводит этот процесс в рассматриваемом случае к "механическому" выбору закона, регулирующего сходные отношения. Между тем, как указано выше, термин "сходные отношения" является оценочным и предполагает некоторую степень усмотрения при толковании соответствующих норм права. Выбор может быть очень гибким, ибо мыслительная деятельность судьи при таком выборе подчиняется законам не только формальной, но и нечеткой логики.

В итоге А.Т. Боннером выделены четыре формы судебного усмотрения. Первые две совпадают с теми, что предложены К.И. Комиссаровым. Речь идет о конкретизации субъективных прав и обязанностей, применении факультативных норм. Третья форма представлена случаями, когда законодатель придает юридическое значение индивидуальным особенностям дела не путем их типизации в виде юридических фактов, а посредством указания их общей характеристики в гипотезе нормы (законодатель в такого рода случаях широко обращается к оценочным признакам и понятиям). Задача суда здесь существенно усложняется. При реализации таких норм недостаточно установить фактические обстоятельства дела, а нужно дать им юридическую оценку с точки зрения целей, преследуемых в конкретном случае законодателем.

Под четвертой формой судебного усмотрения понимаются случаи, когда возможность принятия судом того или иного решения закреплена в праве посредством общих формулировок, за которыми не следует перечня условий, когда такая возможность непременно реализуется. Таким образом, реализация такого рода возможностей будет зависеть от ситуации, определяющей необходимость принятия конкретного решения для достижения целей, установленных законом <1>. Видимо, примером такой формы усмотрения вправе служить положение ч. 3 ст. 62 действующего ГПК РФ: "На время выполнения судебного поручения производство по делу может быть приостановлено".

--------------------------------

<1> Боннер А.Т. Применение закона и судебное усмотрение. С. 38 - 40.

На наш взгляд, необходимо отметить, что граница между предложенными А.Т. Боннером формами судебного усмотрения размыта. Нередко общие формулировки, содержащие возможность принятия того или иного решения, одновременно придают юридическое значение индивидуальным особенностям дела посредством указания их общей характеристики в гипотезе нормы. Зачастую такие формулировки присущи факультативным правовым нормам. Не менее редко они содержат в себе оценочные понятия. Так, например, ст. 99 действующего ГПК РФ устанавливает, что со стороны, недобросовестно заявившей неосновательный иск или спор относительно иска либо систематически противодействовавшей правильному и своевременному рассмотрению и разрешению дела, суд может взыскать в пользу другой стороны компенсацию за фактическую потерю времени. По ч. 1 ст. 140 ГПК РФ судья или суд в необходимых случаях может принять меры по обеспечению иска, прямо не предусмотренные данной статьей, но отвечающие целям, указанным в ст. 139 Кодекса.

Видимо, с учетом подобных соображений Д.Б. Абушенко посчитал целесообразным выделить лишь два основных способа закрепления в праве свободы правоприменителя: простое указание и использование оценочных категорий <1>.

--------------------------------

<1> Абушенко Д.Б. Указ. соч. С. 87.

На наш взгляд, термин "простое указание" не совсем точен. Правильнее говорить о том, что усмотрение может быть обусловлено наличием в праве оценочных понятий, может вытекать из самой логики, сущности совершения тех или иных действий и, наконец, может следовать из прямого указания в законе (см. пример последнего случая в ч. 1 ст. 179 ГПК РФ, ч. 2 ст. 39 ФЗ "Об исполнительном производстве" от 21 июля 1997 г. <1>). Так, согласно Уставу гражданского судопроизводства 1864 г. суд мог по своей инициативе назначить проведение осмотра на месте. При этом он выносил определение об осмотре, в котором обозначались предметы осмотра, время, когда он должен быть произведен (ст. 509 Устава). Ясно, что ни законодатель, ни стороны спора не могут решить за судью указанные вопросы. Они решаются по усмотрению судьи, несмотря на то что на такое усмотрение нет прямого указания в законе и в тексте нормы права не использовано ни одного оценочного понятия. Усмотрение в данном случае вытекает из самой сути совершаемых судом действий.

--------------------------------

<1> Здесь и далее имеется в виду Федеральный закон от 21 июля 1997 г. N 119-ФЗ "Об исполнительном производстве".

Другой пример. В ч. 3 ст. 10 ФЗ от 21 июля 1997 г. "Об исполнительном производстве" сказано: "В постановлении о возвращении исполнительного документа указывается, по какому основанию возвращается исполнительный документ, и устанавливается срок для устранения допущенных нарушений, если основанием возвращения явилось невыполнение требований, предусмотренных статьей 8 настоящего Федерального закона" <1>. Несмотря на то, что в процитированной норме не содержится ни одного оценочного понятия, очевидно, что указанный срок устанавливался с учетом обстоятельств конкретного нарушения по усмотрению судебного пристава-исполнителя. То же самое касается ст. 128 АПК РФ, примечательным образом отличающейся от ст. 136 ГПК РФ. Несмотря на тот факт, что норма АПК РФ, регулирующая порядок оставления искового заявления без движения, в отличие от соответствующей нормы ГПК РФ не содержит оценочного понятия "разумный срок", усмотрение при установлении судьей срока для устранения недостатков поданного в суд заявления никуда не исчезло. В АПК РФ оно лишь стало носить более скрытый, непрозрачный характер.

--------------------------------

<1> В Федеральном законе от 2 октября 2007 г. N 229-ФЗ "Об исполнительном производстве" аналогичной нормы нет.

Таким образом, довольно условно можно выделить три способа закрепления в праве судебного усмотрения:

1) использование оценочных понятий;

2) содержательный способ (когда усмотрение с необходимостью вытекает из сущности процессуальных действий, совершаемых судом);

3) прямое указание в законе на то, что определенные процессуальные действия совершаются по усмотрению суда.

Условность состоит в том, что второй и третий способы могут быть дополнены первым. При этом в рамках настоящего исследования важно отметить преимущества первого способа закрепления (смотри об этом чуть ниже).

Достаточно подробно и широко формы (виды) судебного усмотрения в гражданском и арбитражном процессах обозначены и раскрыты у О.А. Папковой. В зависимости от характера норм права, на основе которых оно осуществляется <1>, автор выделяет два основных вида усмотрения: относительно-определенное судейское усмотрение и правомочное судейское усмотрение (состоит в применении факультативных норм права). Первое включает в себя ситуационное и альтернативное судейское усмотрение (осуществляется при применении альтернативных правовых норм). Самым содержательным из них оказывается ситуационное усмотрение, которое охватывает следующие позиции:

--------------------------------

<1> См.: Папкова О.А. Указ. соч. С. 331 - 332, 397.

1) применение аналогии закона или права;

2) применение общих норм, которые предусматривают основания возникновения определенных прав и обязанностей (ярким примером служит п. 1 ст. 8 ГК РФ);

3) применение норм, содержащих оценочные понятия;

4) конкретизация субъективных прав и обязанностей, когда суд определяет их объем и содержание;

5) определение размера возмещения, компенсации вреда, ущерба <1>.

--------------------------------

<1> См.: Папкова О.А. Указ. соч. С. 331 - 351.

Данная классификация усмотрения является одной из последних предложенных в отечественной науке. Между тем, на наш взгляд, она содержит некоторые серьезные упущения. Во-первых, остается неясным, чем определение размера возмещения, компенсации вреда, ущерба отличается от конкретизации прав и обязанностей. Явный недостаток данной классификации также заключается в том, что из нее выпадает усмотрение в сфере доказывания, которое О.А. Папкова детально и обстоятельно рассматривает в своей работе, а также усмотрение, связанное с выбором способа толкования норм права. В других частях своей работы О.А. Папкова обращает внимание на то, что усмотрение осуществляется как при юридическом анализе обстоятельств конкретного дела, так и толковании норм права <1>.

--------------------------------

<1> См., например: Там же. С. 392.