24. Види порівняння.

выделяют следующие виды сравнения правовых систем:

1. по институтам проводят макро - и микросравнение.

2. по целям – функциональное (практическое) и теоретическое (научное) сравнение;

3. по уровням – межсистемное, внутрисистемное, внутринациональное, историческое и межотраслевое сравнение.

1). Диахронное и синхронное сравнение (по уровням).

Предметом сравнения могут быть существовавшие в прошлом правовые системы и их компоненты, т.е. сравнение может носить исторический характер. Тогда оно называется диахронным сравнением.

2) Внутренне и внешнее сравнение(по уровням).

Сравнение внутри одного государства характеризуется как внутренние. Оно позволяет дать общую характеристику определенной национальной правовой системы.

Для сравнения может быть взята своя национальная правовая система и какая-то одна иностранная. Также для сравнения можно избрать правовые системы определенного географического региона – региональное сравнение – или же различные международные объединения и организации. Эти два вида сравнения характеризуются как внешние сравнения.

3) Сравнение на микроуровне и макроуровне (по институтам).

Микросравнение – это сравнение, проводящееся на уровне правовых норм и институтов.

Макросравнение – это сравнение на уровне правовых систем в целом

25. Методологічні підходи, що використовуються в порівняноправових дослідженнях.

Тетрадь?

Концептуальные подходы (идеи), как отмечает В.П. Малахов, являются исходными суждениями о предмете, его программными предположениями. Они выступают в качестве узловых моментов в организации интеллектуального процесса познавательной деятельности и заключают в себе всевозможные богатства содержания предмета исследования. Концептуальные подходы (идеи) относятся к конкретному предмету, хотя они рождаются вне теории данного предмета[57].

П.М. Рабинович определяет концептуальный подход как построенную на общих мировоззренческих категориях аксиоматическую идею, которая является постулатом общей стратегии исследования, отбор исследуемых фактов и интерпретацию результатов исследования1.

Таким образом, концептуальные подходы (идеи) отражают методологические основы познания, которые выполняют роль прожекторов, освещающих путь исследователя к постижению объекта исследования. В рамках концептуальных подходов может быть использована определенная система методологических принципов, методов.

В структуре методологии сравнительно-правовых исследований целесообразно выделить целый ряд концептуальних подходов, в частности — цивилизационный, герменевтический, аксиологический и антропологический.

Цивилизационный подход

Одним из востребованных концептуальных подходов (идей) в методологии сравнительно-правовых исследований, сформировавшихся в рамках цивилизационной теории, является цивилизационный подход, согласно которому центральной категорией выступает цивилизация. Существуют различные определения этого понятия, каждое из которых отражает философское, социологическое или историческое направления общественного знания.

Большинство исследователей считают, что понятие «цивилизация» впервые возникло в концепциях «общественного договора» в конце XVIII в. Особый интерес в этом отношении представляет труд А. Фергюсона «Опыт истории гражданского общества»2 (1767 г.), в котором рассматривается переход от дикости и варварства к цивилизации. Цивилизация возникает как новый высший этап истории человечества, вследствие необходимости обуздания опасных для целостности общества противоречий и создания того способа существования, который позволит человечеству жить и развиваться дальше[58].

В настоящее время наблюдается тенденция использования цивилизационного подхода при изучении государственно-правовых явлений, в том числе правовых систем. Использование цивилизационного подхода предполагает отказ от применения принципа европоцентризма, который заключается в узком подходе к анализу всемирной истории, что является следствием недостаточности знаний об истории других народов и чувства превосходства над другими, незападными цивилизациями. На этой основе трансформация представлений о праве и государстве в рамках цивилизационного подхода имеет самое непосредственное отношение к объективному изучению правовой панорамы мира вообще, и различных правовых систем в частности, что является главным условием достижения объективных результатов исследований и в наибольшей степени соответствует реалиям правового развития.

Цивилизационный подход дает возможность рассматривать историю человечества как многовариантный процесс. Соответственно, использование данного подхода в сравнительном правоведении позволит, с одной стороны, сделать наше видение эволюции правовых систем более многомерным. С другой стороны, последовательное использовании данного подхода в изучении эволюции правовых систем приводит к выводу об их принципиальной равнозначности в плане культурно-исторического развития, что, в свою очередь, обуславливает необходимость изучения всех правовых систем.

Таким образом, цивилизационный подход позволяет выявить как уникальность, так и равноценность не только различных цивилизаций, но и правовых систем. Данный подход указывает не только на различия между правовыми традициями и системами, но и открывает новые горизонты правовой аккультурации в рамках диалога правовых систем.

*** 1. Исторический подход

основан на изучении государственно-правовых явлений в их возникновении и развитии. Доминирующим, но не единственным, является исторический метод, в основе которого лежит изучение реальной истории государства и права как элементов общества в их конкретном многообразии; выявление исторических фактов и на этой основе умственное воссоздание исторического процесса, что раскрывается через логику, закономерности их развития (историческая школа права, исторические науки).

2. Логический подход.

При логическом подходе объективные закономерности возникновения, развития и функционирования государства и права раскрывается путем их изучения на высших стадиях существования, в которых концентрированно оказывается и восстанавливается в структуре и функционировании государства и права главные черты их исторической эволюции, а это не требует непосредственного рассмотрения хода реальной истории.

3. Герменевтичний подход

основывается на совокупности принципов и методов толкования и интерпретации юридических текстов, а последние могут иметь форму как нормативно-правовых, так и других правовых документов, а также научных монографий и других письменных работ ученых. Этот подход как доминирующий присущ аналитической юриспруденции.

4. Сравнительный подход

направлен на выявление подобных и отличительных признаков между правовыми и государственными системами разных стран, их элементов (отраслей, институтов и норм права или органов государства, других государственных институтов), а также общих и отличительных закономерностей их возникновения, развития, функционирования. Методология сравнительного подхода основывается на сравнительном методе и взаимосвязанных с ним других научных методов. Сравнительно-правовой метод применяется при проведении классификаций и систематизацій государственно-правовых явлений, дает возможность исследовать их в широком социальном контексте, единства экономических, социальных, этнических и других факторов правового развития. С помощью сравнительного метода оказывается общее и особенное в исторических явлениях, познаются разнообразные исторические ступени развития того же явления или разных сосуществующих явлений, определяются тенденции развития. К формам сравнительного метода относятся: сравнительно-логический, сравнительно-исторический, сравнительно-генетический.

5. Ценностный (аксиологический подход)

- основывается на ряде философско-социологических концепций. В соответствии с ними человеческие деяния могут быть осмыслены лишь в соотнесении с ценностями (благами), которыми определяются нормы и цели поведения людей. В правоведении этот подход используется при исследованиях ценности права, правовой культуры, общественной значимости (общественной пользы и общественной опасности) деяний в сфере действия права.

6. Системный подход.

Использование этого подхода предполагает рассмотрение государственных и правовых явлений как целостных совокупностей разнообразных элементов (составных частей), которые взаимодействуют между собой и окружающей средой. До главных положений этого подхода относятся следующие:

Государственно-правовые явления как проекты внешнего мира и предметы познания имеют целостный характер, это обуславливает наличие у них таких свойств, которые не сводятся к сумме свойств их частей.

Элементы любого государственного-правового явления, которые являются системой, взаимосвязаны между собой, так же как и каждое явление с множеством других систем, причем интерпретация (определения) свойств элементов или систем зависит от свойств системного целого, частью которого они являются.

Любое государственно-правовое явление имеет динамическую природу, то есть ему свойственны процессы возникновения, становления, развития, изменения и прекращения существования.

Функционирование и развитие этих явлений осуществляется в результате взаимодействия с внешней средой при приматі (доминировании) внутренних закономерностей (его саморазвития) над внешними факторами и закономерностями.

При использовании методологии системного подхода исследуются статические, структурные, динамические компоненты и свойства, их внутренние и внешние проявления, генетические и функциональные связи, взаимодействия со средой с помощью методов анализа, синтеза, функционального, структурного и других. Главными категориями, которые используются в системном исследовании являются: элемент, часть, целое; внутреннее - внешнее; анализ - синтез; статика - динамика; состав - структура; связи - отношения; свойства и т.п., а соответственно в понятиях юриспруденции: правовая система, система органов государства, система права.

7. Синергетический подход.

С помощью методологии синергетического подхода государственно-правовые явления исследуются как самоорганизующихся системах, возникновение и изменение которых основывается на случайных процессах, особенно в их кризисных, неустойчивых состояниях. Понятийный аппарат этого подхода составляют понятия не равновесия, кризиса, эволюции, отклонения, вероятности случае, самоорганизации, непредсказуемости, фактора порядке.

8. Поведенческий (поведенческая) подход

акцентирует внимание на исследовании и интерпретации государственных и правовых явлений с позиций доминирующего значения их поведенческих характеристик, то есть процессов взаимодействия с окружающей средой, в частности, изменения своих состояний в зависимости от внешнего воздействия и, наоборот, изменения внешней среды в соответствии с закономерностей своего развития. Результатом и предметом юридических исследований в рамках данного подхода является правомерное и противоправное поведение, правовая активность, правовая деятельность, судебная деятельность, юридическая деятельность, правовое общения.

9. Гуманистический подход

предусматривает исследования государственно-правовых явлений на основе признания человека высшей социальной ценностью, свободное развитие которой является целью, а не средством социального развития. Используются теории и. понятие естественных прав человека, субъективных прав, свобод и законных интересов граждан.

10. Кибернетический подход.

Рассмотрение правовой реальности с позиций социального управления обеспечивается в пределах кибернетического подхода с использованием соответствующих методов кибернетики, в которых важную роль играют законы необходимого разнообразия, соотношение стимулов и антистимулів, сочетание внешнего регулирования и саморегулирования и др. Предмет исследований в пределах кибернетического подхода очерчивается проблемами механизма действия права, понятиями правового регулирования, эффективности действия права, действия правовой нормы, механизма правотворчества и правоприменения.

11. Институциональный подход

ориентирован на изучение устойчивых форм организации и регулирования жизни общества. Социальное поведение людей изучается в тесной связи с существующей системой социальных нормативов и институтов, обеспечивающих сознательное регулирование и организация деятельности социальных субъектов, воспроизведение повторяющихся и наиболее устойчивых образцов поведения, привычек, традиций, передаваемых из поколения в поколение. Каждый социальный институт входит в определенную социальную структуру, организуется для выполнения тех или иных общественно значимых целей и функций. То есть юридическое исследование предполагает изучение правовых и государственных институтов: государственных органов, форм правления, государственного устройства, государственных режимов, правовых режимов, форм права, институтов права и т.д.

12. Структурный подход

присущий различным теориям и исследованиям, главным объектом которых является структура социальных, правовых и государственных систем, а также их элементов. С помощью структурного и взаимосвязанных с ним методов исследуются зависимость поведения субъектов, исходя из их положения, места и роли в государственно-правовых структурах. В частности, проблемы правового статуса и правового положения, структуры государственного аппарата, структуры правовой системы, компетенции должностных лиц.

13. Функциональный подход

- один из главных в юриспруденции. Его сущность состоит в выделении элементов взаимодействий различных субъектов или элементов, и определении их места и значения (функции). В том или ином виде функциональный метод присутствовал во всех концепциях, где общество рассматривалось системно. Мертон сформулировал основы функционального подхода, в котором выделяется три основных постулата:

1) функциональной единства целого (согласованное функционирование всех его частей);

2) универсального функционализма (функциональность отражает полезность всех социальных явлений):

3) постулат функциональной необходимости.