4. Квалификация коллизионной нормы, ее толкование и применение

Применение любой правовой нормы невозможно без ее толкования: установление ее смысла и связи с теми фактическими обстоятельствами, в которых норма должна быть применена. Конкретные приемы и правила толкования могут быть разными, но в любом случае они должны соответствовать правовой системе того государства, правовая норма которого толкуется и применяется. Результаты толкования не должны противоречить основным целям и принципам права и его нормативным предписаниям.

Точно так же толкование коллизионной нормы сопутствует ее применению. Коллизионная норма, как и любая другая норма права, состоит из различных юридических терминов и понятийных конструкций. Юридические понятия – это основа и объемов, и привязок коллизионных норм. Однако толкование, или юридическая квалификация, коллизионной нормы существенно отличается от толкования других норм права. Основное отличие – фактические обстоятельства, при которых должна применяться коллизионная норма, находятся в правовом поле разных государств. Коллизионная норма связывает национальное право с иностранным, поэтому проблема квалификации сводится к тому, с точки зрения права какого государства необходимо толковать юридические категории, содержащиеся в самой коллизионной норме.

В МЧП существует теория «конфликта квалификаций», основанная на проблеме квалификации коллизионных норм. Конфликт квалификаций коллизионных норм связан с тем, что в праве разных государств текстуально одинаковые правовые понятия (дееспособность, форма сделки, личный закон, место заключения сделки) имеют принципиально различное содержание. Конфликт квалификаций следует отличать от конфликта юрисдикции – проблемы выбора компетентного суда (одна из наиболее сложных проблем).

Проблема квалификации коллизионных правовых понятий существует только на стадии выбора права, при решении коллизионного вопроса и применении отечественных коллизионных норм (первичная квалификация). Все сложности связаны именно с тем, что применимое право еще не избрано. После выбора компетентного правопорядка такой проблемы уже нет. Толкование избранного иностранного права (вторичная квалификация) осуществляется только в соответствии с постановлениями этого права.

В доктрине МЧП выработаны следующие теории разрешения конфликта квалификаций.

1. Квалификация по закону суда (т.е. по национальному праву того государства, чей правоприменительный орган рассматривает дело). Это наиболее распространенный способ разрешения конфликта квалификаций. Коллизионная норма как норма национального права использует национальные юридические категории, свойственные именно данной правовой системе. Вся правовая терминологическая конструкция коллизионной нормы имеет то же содержание, что и норма материального частного права данного государства. Поскольку коллизионный вопрос решается на основе коллизионного права страны суда, то и квалификация коллизионных понятий должна производиться именно по закону суда.

Основной недостаток квалификации по закону суда – это полное игнорирование того факта, что правоотношение связано с территорией других государств и что коллизионный вопрос может быть решен в пользу выбора иностранного права. Однако квалификация по закону суда имеет в виду первичную квалификацию – квалификацию только коллизионных понятий. Первичная квалификация, квалификация отечественной коллизионной нормы может производиться только по закону суда (п. 1 ст. 1187 ГК).

2. Квалификация по праву того государства, с которым отношение наиболее тесно связано (по праву существа отношения). Этот способ квалификации позволяет избежать основных недостатков квалификации по закону суда – иностранные правовые понятия квалифицируются в «родных» для них правовых категориях. Однако квалификация по иностранному праву – это, как правило, вторичная квалификация, которая имеет место уже после выбора права, когда коллизионный вопрос решен в пользу применения иностранного права. Поэтому, по существу, здесь речь идет уже не о квалификации коллизионных понятий, а о квалификации юридических категорий материального частного права. Несомненно, что при решении коллизионного вопроса в пользу иностранного права все материальные правовые понятия должны определяться именно в его национальных категориях.

Наиболее сложной проблемой является необходимость применения иностранных коллизионных правовых понятий на стадии выбора права, еще до решения коллизионного вопроса. Возможность первичной квалификации по иностранному праву следует, если все фактические обстоятельства связаны с правом одного государства, а дело по какой-либо причине рассматривается в суде другого государства. Кроме того, юридические понятия, требующие квалификации и связанные с фактическими обстоятельствами правоотношения, могут быть в принципе неизвестны местному праву (например, понятие «вдовья доля» в российском праве) или известны в ином терминологическом обозначении и с иным содержанием (п. 2 ст. 1187 ГК).

3. Теория «автономной» квалификации основана на том, что коллизионная норма, национальная по своей природе, связывает отечественное право с иностранным, и это обстоятельство нельзя игнорировать. Для выполнения роли связующего звена между правопорядками разных государств коллизионная норма должна использовать общие для всех правовых систем понятия, которые устанавливаются при помощи сравнительного правоведения и обобщения однородных цивилистических понятий. И в зарубежной, и в отечественной доктрине МЧП высказывается точка зрения, что объем коллизионной нормы должен использовать общие для всех правовых систем правовые понятия, а квалификация юридических категорий коллизионной привязки должна производиться в соответствии с законом суда.

Идея создания коллизионных норм, состоящих из юридических понятий, общих для большинства правовых систем, имеет позитивный характер. Именно такие коллизионные нормы смогли бы выполнять свою функцию выбора компетентного права наилучшим образом. Проблема – где найти такие общие обобщенные понятия? Их выработка – задача сравнительного правоведения. Однако сразу же возникает еще более сложная проблема: кто именно должен производить сравнительный анализ права разных государств и устанавливать общие для всех правовые понятия? Сравнительный анализ – это задача доктрины, выводы которой не имеют для суда юридически обязательного характера. Только суд решает коллизионный вопрос и определяет применимое право.

Юридически именно судья в процессе правоприменительной деятельности вправе произвести сравнительный анализ права тех государств, с которым связано данное отношение, выделить общие для всех юридические категории и на их основе применить отечественную коллизионную норму. Но возможно ли в принципе обязать судью заниматься сравнительным правоведением в каждом случае рассмотрения дел с иностранным элементом? Кроме того, сравнительный анализ, произведенный конкретным судьей, – это его частное, субъективное мнение, которое может быть полностью противоположным мнению другого судьи по аналогичному делу. В свете всего сказанного можно сделать однозначный вывод: в настоящее время трудно говорить о возможности практической реализации автономной квалификации.

На сегодняшний день автономная квалификация как способ толкования коллизионных норм не может быть основой деятельности национальных правоприменительных органов. Однако с точки зрения будущего права этой теории следует уделить особое внимание, так как общие понятия, которые должны лежать в основе коллизионных норм, безусловно, существуют и их необходимо устанавливать. Основной способ определения и создания подобных понятий – унификация и гармонизация коллизионного и материального права.

С конфликтом квалификации тесно связаны проблемы определения, толкования и применения правовых норм. Если коллизионный вопрос решен в пользу применения иностранного закона, то действует общепризнанное правило: иностранное право необходимо толковать и применять так, как оно толкуется и применяется в его «родном» государстве «родным» судьей. Практическая реализация этого правила представляет собой, пожалуй, наибольшую сложность в МЧП. Не ясно, насколько суд одного государства, знающий и применяющий ex officio (по должности) только свое собственное национальное право, способен истолковать и применить иностранное право так, как применял бы его суд соответствующего иностранного государства.

Названная проблема усугубляется тем, что понимание иностранного права в континентальной и англо-американской системах права принципиально различное. Континентальное право (в том числе и российское) основано на однозначной точке зрения, что иностранное право понимается именно как право, как система юридических, обязательных предписаний государственно-властного характера и должно приниматься как нечто данное, неподлежащее доказыванию наряду с иными фактическими обстоятельствами дела. В англо-американском праве господствует противоположная позиция: иностранное право не считается правом, системой юридически обязательных норм, а рассматривается только как факт, подлежащий доказыванию наряду с другими фактическими обстоятельствами.

В этой связи возникает серьезная проблема. Насколько, например, французский или германский судья способен встать на точку зрения английского или американского судьи? Необходимо также учитывать и различную правовую ментальность в странах Западной Европы, государствах бывшего СССР, в странах Азии, Африки и Латинской Америки. Очень трудно представить, что судья одного государства сможет действительно проникнуться правосознанием иностранного судьи и встать на его точку зрения.

Проблемы определения, толкования и применения иностранных правовых норм в российском законодательстве разрешаются в соответствии со ст. 1191 ГК РФ, ст. 166 СК РФ, ст. 14 АПК РФ. Положения об установлении содержания норм иностранного права являются одними из наиболее удачных в российском МЧП. Содержание норм иностранного права устанавливается российским судом ex officio в соответствии е их официальным толкованием, практикой применения и доктриной соответствующего иностранного государства. Такая позиция учитывает специфику источников иностранного МЧП. Косвенно признается, что в других государствах источниками МЧП является не только законодательство, но и судебная практика и доктрина.

Российское право закрепляет и механизм установления содержания иностранного права – обращение в Минюст РФ, иные компетентные органы в РФ и за границей, привлечение экспертов. Российский суд вправе пользоваться и помощью участвующих в деле лиц, которые могут оказать суду содействие в установлении содержания иностранного права. Необходимо подчеркнуть, что содействие сторон – это их право, а не обязанность. Бремя доказывания содержания иностранного права может быть возложено на стороны только по спорам, связанным с предпринимательской деятельностью. Если, несмотря на все принятые меры, содержание норм иностранного права установить не удалось, суд применяет российское право (п. 3 ст. 1191 ГК, п. 2 ст. 166 СК).