5. Обратная отсылка в мчп

Одной из самых интересных и практически значимых проблем в международном частном праве является вопрос: подлежат ли применению в силу указания коллизионной привязки только регулятивные положения иностранного законодательства или же все это законодательство в целом, включая и его собственные коллизионные нормы.

В современных условиях развития доктрины международного частного права нет внятно и достаточно четко сформулированной позиции относительно проблемы обратной отсылки. Те немногочисленные попытки исследования проблемы обратной отсылки в основном учитывают лишь теоретические аспекты проблемы обратной отсылки в международном частном праве. Однако при исследовании проблемы обратной отсылки необходимо принимать во внимание практические аспекты применения коллизионных норм, что существенно, так как право не выполняет своей основной функции регулирования общественных отношений, если оно оторвано от действительности. В сложившейся ситуации необходимой представляется попытка систематизации и анализа некоторых вопросов правового регулирования проблемы обратной отсылки в международном частном праве. Разрешая вопрос о коллизии законов, международное частное право достаточно часто сталкивается с проблемами применения коллизионных норм. Одной из таких проблем применения коллизионных норм в доктрине и практике международного частного права выделяют так называемую обратную отсылку. Коллизионные нормы построены таким образом, что они отсылают к праву определенной страны. Однако, понятие «право страны» может охватывать либо только материальное право определенной страны, либо совокупность материального права и коллизионного права. В случае определения понятия «право страны» как совокупности материального и коллизионного права определенной страны суд, рассматривающий определенное дело, либо стороны правоотношения могут столкнуться с проблемой обратной отсылки. Институт обратной отсылки в общем виде можно охарактеризовать следующим образом: различное содержание национальных коллизионных норм приводит к тому, что иностранное право, избранное на основании отечественной коллизионной нормы, отсылает обратно к отечественному праву. То есть, можно сказать, что существует большая степень вероятности возникновения ситуации, которая получила в доктрине на именование обратная отсылка (renvoi) или, в некоторых случаях, отсылка к третьему закону (transmission), это такие случаи, когда законодательство страны, к которому отсылает коллизионная норма, «перепоручает» дело праву третьего государства. В подобных ситуациях принято говорить об отсылке к третьему закону.

С некоторой долей условности можно выделить, по крайней мере, три группы стран в зависимости от их отношения к проблеме обратной отсылки.

Так, законодательство и судебная практика Франции, Англии, Австрии, Испании, Бельгии, Японии, Швейцарии, Венгрии, Польши, а также некоторых других государств в той или иной форме допускают обратную отсылку и применение коллизионных норм иностранного права. Эти страны считают, что сама идея коллизионногометода регулирования состоит в выборе правовой системы, с которой данное правоотношение имеет наиболее тесную связь. Поэтому следует использовать не только ее материальные, но и коллизионные нормы. Кроме того, по их мнению, принятие обратной отсылки ведет к сокращению случаев вынесения судами решений на основе иностранного права, что значительно упрощает работу органов юстиции.

Такие государства, как Италия, Нидерланды, Дания, Швеция, Греция, напротив, как правило, не допускают возможность обратной отсылки. С их точки зрения вопрос о применении иностранного материального права уже решен коллизионной нормой права страны суда, поэтому нет никаких оснований поднимать эту проблему еще раз на основании иностранной коллизионной нормы. Негативное отношение к renvoi закреплено также в ст. 15 Римской конвенции о праве, применимом к договорным обязательствам 1980г., и в ст.17 Межамериканской конвенции о праве, применимом к международным контрактам 1994 г. Оба эти документа не включают в состав норм применимого права его коллизионные нормы.

К числу государств, которые долгое время не имели жестко определенной позиции по этому вопросу, можно отнести, в частности, ФРГ и Россию. Общее мнение ученых и практикующих юристов этих государств состояло в том, что иностранное право следует применять во всех случаях, когда к нему отсылают отечественные коллизионные нормы. Однако если при этом иностранный закон сам отказывается от регулирования соответствующих отношений, то нет оснований не применять свое национальное право. В то же время страны не допускают применения обратной отсылки применительно к разрешению споров, вытекающих из договорных отношений. В таких случаях, по их мнению, использование renvoi могло бы привести к искажению воли сторон, определенной контрактом, и применению права, которое ими не выбиралось.

Ситуация в России несколько изменилась с принятием 7 июля 1993 г. Закона о международном коммерческом арбитраже. Пункт 1 ст. 28 этого нормативного акта определил, что «третейский суд разрешает спор в соответствии с такими нормами права, которые стороны избрали в качестве применимых к существу спора. Любое указание на право или систему права какого-либо государства должно толковаться как непосредственно отсылающее к материальному праву этого государства, а не к его коллизионным нормам. Таким образом, положения этого закона исключают в настоящее время возможность принятия обратной отсылки и отсылки к закону третьей страны международным коммерческим арбитражным судом, действующим на территории России.

Что касается современного российского законодательства, то часть третья Гражданского кодекса РФ содержит ст.1190, пункт первый которой устанавливает, что «любая отсылка к иностранному праву … должна рассматриваться как отсылка к материальному праву, а не к коллизионному праву соответствующей страны, за исключением случаев, предусмотренных пунктом 2 настоящей статьи». П.2 ст.1190 ГК РФ, в свою очередь, предусматривает, что обратная отсылка может применяться в случаях отсылки к российскому праву, определяющему правовое положение физического лица. Таким образом, российское законодательство, по общему, правилу не принимает обратной отсылки к российскому праву, но содержит некоторые исключения, касающиеся регулирования правового положения физических лиц. Достаточно сложно предположить, почему законодатель делает подобного рода исключения. С чем, в данном случае, связан подобный приоритет норм российского права, определяющих правовое положение физического лиц, к нормам иностранного права, с одной стороны, и нормам российского права, определяющим иные аспекты правового регулирования? Для российского судьи применение отечественного права представляется наиболее приемлемым. В данном случае не возникает проблем с толкованием и применением иностранного права, и суд может объективно и полно урегулировать отношения с точки зрения российского права, за исключением случаев, когда отношение наиболее тесно связано с правом соответствующего иностранного государства. На практике применение нормы п.1 ст.1190 ГК РФ представляется достаточно неприемлемым как для суда, рассматривающего конкретный спор, так и для наиболее заинтересованной в скорейшем рассмотрении спора стороны в деле (в основном – истца). Очевидно, что применение иностранного права неизбежно ведет к затягивания судебного процесса и суд не может оперативно защитить права и интересы одной из сторон в деле. Указанное связано с тем, что, не принимая обратной отсылки к российскому праву, суду будет необходимо установить содержание иностранного права, к которому отсылает российская коллизионная норма. В соответствии с п. 1 ст. 1191 ГК РФ при применении иностранного права суд устанавливает содержание его норм в соответствии с их официальным толкованием, практикой применения и доктриной в соответствующем иностранном государстве. Пункт 2 ст. 1191 ГК РФ предусматривает, что при установлении норм иностранного права суд может либо обратиться к Министерству юстиции РФ за содействием и разъяснением, либо обратиться за содействием и разъяснением к иным органам и организациям в РФ и за границей, назначить экспертизу, принять документы, подтверждающие содержание иностранного права от сторон дела, либо возложить бремя доказывания содержания норм иностранного права на стороны по требованиям, связанным с осуществлением сторонами предпринимательской деятельности. При выполнении указанных действий для установления содержания иностранного права суду, рассматривающему конкретный спор, придется либо раз за разом откладывать судебные заседания по делу, либо приостановить производство по делу (к примеру, п.1 ст. 144 АПК РФ предусматривает, что при назначении экспертизы суд вправе приостановить производство по делу). Очевидно, что при затягивании судебного разбирательства по делу сторона, имеющая кредиторскую задолженность по отношению к другой стороне либо иным образом не заинтересованная в скорейшем разрешении дела, будет пытаться всяческим образом отчуждать свое имущество, чтобы в последствии кредитору было сложно либо невозможно исполнить решение суда о взыскании денежных средств либо возмещении вреда. Несомненно, в настоящей работе не оспаривается необходимость применения норм иностранного права в случае отсылки коллизионными нормами к ним. Однако, также несомненно, что применение норм иностранного права связано с определенными сложностями. В данном случае, представляется нецелесообразным создание дополнительных сложностей для суда, рассматривающего конкретный спор, и для сторон путем непринятия обратной отсылки к российскому праву, за исключением случаев, когда отношение наиболее тесно связано с правом соответствующего иностранного государства. Кроме того, необходимо отметить, что п.3 ст.1191 ГК РФ предусматривает, что если содержание норм иностранного права, несмотря на предпринятые в соответствии с п.п.1 и 2 ст.1191 ГК РФ меры, в разумные сроки не установлено, применяется российское право. Данная норма свидетельствует о том, что обратная отсылка к российскому праву может быть принята не только относительно норм, регулирующих правовое положение физического лица, но и к иным отношениям посредством применения п. 3 ст.1191 ГК РФ. Таким образом, относясь к числу государств со смешанным подходом к разрешению проблемы обратной отсылки в международном частном праве, Россия не принимает, по общему правилу, обратной отсылки иностранного права к российскому праву. Однако, указанное разрешение проблемы обратной отсылки в российском праве представляется нецелесообразным и невнятным.