Тема 2. Источники мчп

Цель темы состоит в исследовании форм существования норм международного частного права. В соответствии с целью задачами темы являются определение понятия и специфики источников международного частного права гражданской правосубъектности, характеристика актов внутринационального законодательства, законодательства зарубежных стран, международных договоров, обычаев, судебной и арбитражной практики, а также автономии воли субъектов правоотношения как источников МЧП.

1. Понятие и специфика источников международного частного права

Источник права – это форма существования правовых норм. Как и само МЧП в целом, его источники имеют двойственный и парадоксальный характер. Специфика источников МЧП порождена его предметом регулирования: ЧПО, отягощенные иностранным элементом, т.е. лежащие в сфере международного общения и затрагивающие интересы двух и более государств. С одной стороны, МЧП представляет собой отрасль национального права, следовательно, его источники имеют национально-правовой характер. С другой – МЧП регулирует именно международные гражданские правоотношения, следовательно, международное право выступает самостоятельным источником этой отрасли права. В пользу данной точки зрения говорит и сама нормативная структура МЧП: унифицированные международные нормы (и материальные, и коллизионные) непосредственно входят в его структуру и являются ее неотъемлемой частью. Именно такое положение вещей и предопределяет двойственный характер источников МЧП (одновременно и национальные, и международно-правовые).

Национальным источником МЧП является вся внутренняя правовая система в целом, весь правопорядок данного государства. Такой подход при определении национальных источников МЧП связан с тем, что его основополагающей частью являются коллизионные нормы, отсылающие не к конкретному закону, а ко всей правовой системе, ко всему правопорядку в целом. На первом месте среди внутренних источников МЧП стоят, естественно, законы и подзаконные акты. Во многих государствах приняты специальные законы о МЧП. Но даже в таких государствах национальное гражданское, торговое, семейное, трудовое, гражданско-процессуальное и арбитражное законодательство в целом можно назвать источником МЧП. Немаловажное место среди источников занимают и национальные правовые обычаи в сфере МЧП (следует сразу отметить ограниченное количество таких обычаев во всех государствах).

Конкретные вопросы регулирования частноправовых отношений с иностранным элементом в основном регламентируются во внутригосударственных подзаконных актах, ведомственных и межведомственных инструкциях, которые также входят в правовую систему государства и выступают в качестве источников МЧП. Национальная судебная и арбитражная практика выделяется как самостоятельный источник МЧП, но это также часть национального правопорядка, поэтому судебную практику можно отнести и к национальному праву как источнику МЧП.

По аналогии с национальным правом можно утверждать, что источником МЧП является международное право в целом. В систему международно-правовых источников МЧП входят международные договоры, международные правовые обычаи и система негосударственного регулирования внешнеторговой деятельности (МКП). Из всех международно-правовых источников МЧП основное значение принадлежит именно международным договорам. Кроме того, нельзя забывать, что общепризнанные нормы и принципы международного права являются частью правовой системы большинства государств и имеют примат над нормами национального права в случае их противоречия (ст. 15 Конституции и ст. 7 ГК).

Парадоксальный характер источников МЧП проявляется в том, что самостоятельными источниками этой отрасли права являются такие формы существования правовых норм, которые в других отраслях права считаются либо вспомогательными источниками, либо средствами определения и толкования правовых норм, либо просто правовыми институтами. Это связано с тем, что МЧП отличается особой сложностью, и в нем, как ни в какой другой отрасли права, имеется огромное количество пробелов. Такими источниками МЧП можно назвать судебную и арбитражную практику (и национальную, и международную), доктрину (науку) права, аналогию права и аналогию закона, автономию воли сторон, общие принципы права цивилизованных народов.

Основными источниками современного МЧП являются:

- внутригосударственное законодательство;

- международные договоры;

- международные обычаи;

- судебная, арбитражная практика;

- доктрина.

В современной юридической литературе можно обнаружить широкий спектр монографий и научных статей, посвященных проблеме источников МЧП. Данная проблема была затронута во многих учебниках МЧП. Некоторые авторы выделяли для рассмотрения данной темы отдельную главу. Здесь можно выделить таких авторов как: Л.А. Лунц, И.С.Перстерского, С.Б.Крылова, М.М.Богуславского и др.

Важно отметить, что внутригосударственное законодательство в области МЧП отличается тем, что действует в пределах каждого отдельного государства и является результатом реализации нормотворческой функции государственных органов, которая в итоге воплощает цели и интересы различных слоев гражданского общества данного государства. А международные договоры представляют собой результат согласования воли государств, принимающих участие в них. Следовательно, договоры представляют собой соглашение государств по поводу содержания текста договора и относительно признания его в качестве юридически обязательного для государств-участников договора.

Перед тем как перейти к характеристике каждого вида источника, хотелось бы отметить, что, несмотря на существенные отличия источников МЧП у них есть то, что характерно для всех видов источников, а именно – предмет и методы правового регулирования.

Необходимо обратить внимание на то, что яркой характеристикой этой отрасли права является специфический предмет и наличие коллизионной нормы. Поэтому существует мнение, что источником МЧП может быть только национальное законодательство, содержащее коллизионные нормы.

Что же касается национальных материальных норм, то они отражают интересы только одной правовой системы, и не решают коллизионную проблему. Прежде чем применить национальный закон, все равно необходимо будет решить вопрос, имеет ли право российское законодательство регулировать данное отношение.