Судебный прецедент

Важнейшим источником конституционного (государственного) права зарубежных стран является судебный прецедент. В оксфордском словаре понятие «прецедент» определяется как «пример или, дело, которое принимается или может быть принято в качестве образца или правила для последующих дел, либо с помощью которого может быть подтвержден или объяснен какой-либо аналогичный акт или обстоятельство». (Кросс Р. Прецедент в английском праве. – М., 1985. –С. 7-8.).

Примечание. Известный французский комортивистм Рене Давид в своей знаменитой книге «Основные правовые системы современности» дал следующее определение судебного прецедента: «судебный прецедент – это решение по конкретному делу, являющееся обязательным для судов той же или низшей инстанции при решении аналогичных дел, либо служащее примерным образцом толкования закона, не имеющим обязательной силы». – Цит. по: Давид Р. Основные правовые системы современности. –М., 1976. С. 301.

Будучи порождением судебной власти, прецедент выступает как результат правотворческой деятельности, высших судебных инстанции. Соответственно, при принятии конкретного решения, судьями создаются нормы права, т.е. правила поведения. В отличии от судей стран рамано-германской правовой семьи, судья стран общего права «примеряет» конкретное дело не к правилом действующей нормы, а к существующим сходным судебным прецедентам.

В Англии суды не могут отменить законодательные акты, хотя могут отказаться от их применения, если они противоречить правовым принципам.

Американская правовая система своими корнями уходит в английскую систему прецедентного права. Однако если основным принципом в Великобритании является следование судебному прецеденту, то в США данное обстоятельство имеет свои особенности. Последнее, выражается в гибком применении судебной практики, зависящей от политических и социально экономических условии складывающихся на каждом историческом этапе развития страны. Прецедентное право создает определенное преемственность в конституционном развитии США. Оно позволяет развивать конституцию, поскольку именно в этой области суди не связывают себя предшествующими судебными решениями.

В странах романо-германской правовой системы судебные решения являются актами применения права и по этому не являются источниками права. Однако, в этих странах суды все же принимают участие в формировании правовых норм, поскольку наделенный полномочиями толкования норм содержащихся в нормативных актах.

В большинстве стран с романо-германской правовой системой суды дают комментарии судебной практике. Роль судебной практики в странах Романо-германской правовой семьи может быть уточнена лишь в связи с ролью закона. Учитывая современное стремление юристов всех стран опереться на закон, творческая роль судебной практики всегда или почти всегда скрывается за видимостью толкования закона. Они упорно придерживаются позиции постоянного подчинения закону даже тогда, когда законодательство открыто признает, что закон не может предусмотреть все.

В некоторых странах с романо-германской системой права официально признается правотворческая роль судебной практики (Испания, Мексика, Швеция). Судебная практика в Испании формируется на основании ряда решении Верховного Суда и составляет «общую правовую доктрину» (doctrina legal). Понятие, аналогичное испанскому «doctrina legal» существует и в Мексике затрагивающее права человека (amparo). В статье 1 Гражданского кодекса Швеции записано: «право должно применятся во всех без исключения случаях, исходя из буквы и духа содержащихся в нем положений». Там, где в законодательных актах отсутствуют нормы, которые могли бы быть примененными к рассматриваемому делу, «судя должен решать вопрос в соответствии с создаваемыми им нормами и относительно их судья действует, как, если бы он был законодателем.

В конституционном (государственном) праве зарубежных стран существует принципиальная разница между актами судебного толкования, издаваемые в странах с континентальной (романо-германской) правовой традицией и прецедентом. Английское право изначально было казуистическим, поэтому его нормы направленный на регулирование конкретных правовых случаев. В этом отношении примечательно, то что даже парламентские законы могут приспосабливаться к вековым традициям прецедентного права. Создание казуистических норм не требует таких широких логических обобщений, как норм в континентальном праве. Более существенным для английской судебной системы является нахождение нормы и соблюдение процедур. Более того, в случае если норма отсутствует, то суд может создать ее. Следовательно, за английскими судами признается права осуществлять нормотворчество.

Прецедент – самостоятельный источник права, тогда как толкование – дополнительный, производный от закона. Прецедент может быть применен сам по себе. Даже если суд провозглашает прецедентную норму на основе ранее изданного закона, в последствии эта норма имеет самостоятельное «хождение» и непосредственно применяется в судебных разбирательствах. Континентальные суды обязаны все свои решения обосновать законами. Ранее изданные акты толкования используются в подтверждение позиции судьи, основанной на законе. Суды в странах континентальной Европы не могут вынести решение на основании акта толкования. Следовательно, акт толкования лишь подтверждает характер и особенности применения законодательного акта.

«По вопросу о судебной практике как источнике романо-германского права позиция доктрины весьма противоречива. Несмотря на это, можно сделать вывод о возможности отнесения судебной практики к числу вспомогательных источников. В первую очередь это касается «кассационного прецедента». Кассационный суд - это высшая инстанция. Поэтому, в сущности, и «простое» судебное решение основанное, например, на аналогии или на общих принципах, благополучно пройдя кассационный этап, может восприниматься другими судами при решении подобных дел как фактический прецедент». (Цит. по: Саидов А.Х. Сравнительное правоведение (основные правовые системы современности): Учебник / Под ред. В.А. Туманова. – М., 2000. -С. 163).

Следует иметь в виду, что условия создания прецедентов неодинаковы в различных государствах. Английский прецедент создается только верховная судебная инстанция. В Австралии право сформулировать прецедент имеют как федеральный Верховный суд, так и верховные суды штатов. В США прецедент может быть создан не только высшими, но и ниже стоящими судебными инстанциями.

Английский прецедент можно изменить или отменить только принятием закона либо его пересмотром в судебной коллегии особого состава. В США прецеденты создаются многими судебными инстанциями, что может рассогласовать правовое регулирование. Поэтому высшие судебные инстанции могут отменить прецедент, созданный нижестоящим судом.

Примечание. В российской правовой системе прецедент постепенно превращается в источник права. Однако, несмотря на то, что проблема применения прецедента по сей день является дискуссионной тем не менее «углубление в известной мере связи между судом и законом в сторону расширения сферы судейского усмотрения становится в полнее очевидным». Цит. по: Поленина С.В. Законотворчество в Российской Федерации. – М., 1996. – С. 15).

Правотворческая деятельность судов в правовой системе России официально не признается. Конституция Российской Федерации принятая на всеобщем голосовании 12 декабря 1993 года не предает обязательного характера разъяснениям Верховного Суда РФ и Высшего арбитражного Суда РФ. Однако, на практике разъяснения указанных судов, влияют на последующие судебные решения и тем самым приобретают прецедентное значение. Не смотря на это в российской правовой системе сохраняется традиция романо-германской правовой системы согласно которым суды принимают решение на основании закона. В случае если при рассмотрении дела суд любой инстанции приходит к выводу о несоответствии конституции применяемого им закона, он обязан обратиться в Конституционный суд.

В свою очередь Конституционный Суд Российской Федерации дает нормативное толкование конституции и как следствие этого прекращает действия не соответствующего Конституции закона. Словами председателя Конституционного суда Российской Федерации В.Д. Зоркина уточню, что «решение Конституционного Суда, в результате которого нормативные акт, признанные неконституционными, утрачивают юридическую силу, имеют такую же сферу действия во времени, пространстве и по кругу лиц, как решения нормотворческого органа, и, следовательно, такое же общее значение (как нормативные акты), присущее по своей природе правоприменительным актам судов общей юрисдикции». (Цит. по: Зоркин В.Д. Прецедентный характер решений Конституционного Суда Российской Федерации // Журнал Российского права. 2004. № 12.- С. 3-4).

Решения конституционного суда обнаруживают сходство с прецедентом, поскольку распространяются не на индивидуальный случаи, а на все аналогичные случаи. Согласно статье 6 Федерального конституционного закона «О конституционном Суде Российской Федерации» от 21 июля 1994 года № 1-ФЗ. (в ред. Федеральных конституционных законов от 08.02.2001 № 1ФКЗ, 15.12.2001 № 4 – ФКЗ, от 07.06.2004 № 3-ФКЗ,от 05.04. 2005 № 2-ФКЗ) «Решение Конституционного Суда Российской Федерации обязательный на всей территории Российской Федерации для всех представительных, исполнительны и судебных органов государственной власти ,органов местного самоуправления, предприятии, учреждении, организации, должностных лиц, граждан и их объединении».

Следует отметить, что решение конституционного суда по тому или иному вопросу содержат в себе правовую позицию. Законодательно термин «правовая позиция Конституционного Суда» был введен статьей 29 Федерального конституционного закона «О Конституционном Суде Российской Федерации», согласно которой правовая позиция Суда выражается в соответствующих его решениях. Важно понять то, что в целом источником права является само решение конституционного суда, а правовая позиция является неотъемлемой составной частью решения. (Обзор дискуссии по данной проблематике приводиться в монографии Н.С. Волковой и Т.Я. Хабриевой Правовые позиции Конституционного Суда Российской Федерации и парламент. – М.: Норма, 2005. –С. 41).

Наиболее оптимальное, на мой взгляд, определение понятия правовой позиции дано Н.С. Волковой и Т.Я. Хабриевой, по мнению которых «правовая позиция Конституционного суда РФ представляет собой результат деятельности Суда по осуществлению толкования конституционных положений и соотносимых правовых нор, отражающий аргументированное суждения и выводы Суда по конкретным конституционно-правовым проблемам, из которых Суд исходит в своих решениях». (Цит. по: Волкова Н.С., Хабриева Т.Я. Правовые позиции Конституционного Суда Российской Федерации и парламент… –С. 34).

Таким образом, применение, как судебных прецедентов, так и конституционных обычаев придает гибкость правовой системе, позволяет оперативно реагировать на появление новых потребностей в правовом регулировании. Однако с другой стороны прецеденты, собирающиеся в течении длительного времени могут противоречить друг другу или дублировать уже состоявшиеся решения. Данное обстоятельство создает сложности в применении прецедентов. На сегодняшний день пока еще не наедена надлежащая форма систематизации норм закрепленных в судебных прецедентов.