Конституционный обычай как источник конституционного права зарубежных стран

Обычай это фактически сложившиеся в течение длительного времени правила регулирования поведения людей, официально признанные государством.

Соблюдение норм, содержащихся в обычаях, на ранних стадиях развития общества обеспечивалось такими мерами общественного воздействия на нарушителя, как изгнание из рода или племени. Вследствие развития общества и становления государства меры общественного воздействия уступают место мерам государственного воздействия.

На современном этапе развития общества те обычаи, которые служат одной из форм выражения норм морали, правил организационного характера или норм культурного поведения, в случае необходимости обеспечиваются общественным мнением или порицанием. Правовые обычаи сосчитают в себе моральные требования, предъявляемые обществом и государством к поведению отдельных лиц и их объединении. Правовой обычай в некотором роде является «нормативным актом», поскольку сочетает в себе как правовые, так и моральные начала.

В теории конституционного (государственного) права зарубежных стран, признается, что особенность правового обычая как источника конституционного (государственного) права, состоит в его непосредственной связи с политической практикой. Как пример, приводится Великобритания где правовой обычай в сфере взаимоотношений высших органов государственной власти получил наименование конституционного соглашения, или конвенционной нормы.

Однако, следует иметь введу, что английские ученые проводят разницу, между конституционным обычаем и конституционной процедурой (конвенционной нормой). В первом случае речь идет об обязательном источнике права, а во втором нет. «В соединенном Королевстве конституция как законодательный документ отсутствует, но действуют отдельные конституционные фундаментальные положения права, образующие в совокупности то, что на Континенте принято считать Конституцией. Основные черты такой фактической Конституции сложились естественным путем в процессе устоявшейся за долгий исторический период конституционной практик. К числу важнейших положений английской Конституции относятся: суверенитет Парламента, большая часть парламентских процедур, некоторые нормы о конституционном положении монарха, а также положения определяющие правотворческие прерогативы судов. Считается, что эти положения сформировались на основе правовых конституционных обычаев за весь период конституционной практики государства. Эти обычаи, вне всяких сомнений, рассматриваются как один из действующих источников права». (Цит. по: Романов А.К. Паровая система Англии: Учеб. пособие. – М.: Дело, 2002. – С. 188).

Конституционные обычаи необходимо отличать от конституционных процедур. Последние также обладают качеством и силой верховенства и должный соблюдаться в обязательном порядке. Однако, конституционный обычай имеет законную силу, а конституционные процедуры этого признака лишены, поэтому они не входят в иерархию системы правовых норм, и по мнению английских юристов, не относятся к праву.

Например, практика обязательного одобрения королем законопроекта, утвержденного в установленном порядке палатами Парламента, или отставка премьер-министра при выражении ему недоверия в обеих палатах Парламента – это важнейшие действующие конституционные положения, которые не подлежат сомнению и пересмотру. Однако, эти положения не могут рассматриваться как действующее право, так как они не входят в систему его норм.

Конвенционные нормы не имеют никакой юридической силы, не применяются судами или другими государственными органами, а служат лишь, по образному, выражению канадского правоведа П. Хогга, для «описания путей, с помощью которых должна осуществляться правовая и политическая власть.

В качестве одного из примеров такого «конституционного» установления может служить положение Конституционного акта Канады 1867 г., согласно которому, генерал-губернатор этой страны как представитель английской Короны должен осуществлять свои властные функции не иначе как в соответствии с «советом» Кабинета, а в некоторых случаях – Премьер-министра. В случае если данное установление не соблюдается, то наступают политические, моральные или любые иные но не юридические последствия.

Исходя из выше сказанного можно сделать вывод: если конституционные обычаи составляют неписанную конституцию Великобритании, то конституционные соглашения или конституционные процедуры составляют политическую практику. Кроме этого конституционные обычаи признаются всем обществом, а конституционные соглашения только правящей элитой. Толкование и применение конституционных соглашении зависит от конкретной расстановки политических сил.

Интересны пример, из политической практики Великобритании приводит А.С. Автономов, который отмечает, что «общепризнанной является конвенционная норма (конституционное соглашение), по которому правительство должно уйти в отставку, в случае если оно потерпело поражение по крупному вопросу. Однако нет единого мнения по поводу того, что же такое крупный вопрос. Не подвергается сомнению, что отказ в доверии правительству - это поражение по крупному вопросу, но какие еще вопросы могут считаться крупными, четко не определено». (См.: Автономов А.С. Конституционное (государственное) право зарубежных стран…- С. 39).

Сказанное выше означает, что сегодня пока еще нет конституционного обычая четка определяющего перечень таких вопросов. Однако, не исключено, что те или иные конституционные соглашения в полнее могут трансформироваться в общеобязательные конституционные обычаи составляющие конституцию Великобритании. Так например, должность министра Великобритании существовала в течении весьма длительного времени, пока в ХХ веке парламент издал акты о министрах короны.

Примечание. Интересную характеристику вышеуказанному источнику конституционного (государственного) права дает В.В. Лузин: «Конституционное соглашение (Conventionc of Conctitutiution). Что случится, если королева откажется одобрить билль, принятый парламентом? Что произойдет, если Кабинет проигнорирует вотум недоверия, вынесенный Палатой общин? Эти и многие другие вопросы не являются предметом регулирования статутного или общего права. Ответы на них нужно искать в анализе конвенционных соглашений…

В известном деле 1942 г. Liversidge v. Anderson, рассмотренным Судебным комитетом Палаты лородов, указывалось, что государственный секретарь ответственен перед Парламентом…. за выполнение, своих обязанностей, самых важных и конфиденциональных по своей природе. Таким образом, соглашения закрепляющие принцип министерской ответственности перед Парламентом, непосредственно было признано высшей судебной инстанцией.

Однако, гораздо чаще конституционные соглашения иным образом, проникают в ткань судебных решении. В тексте самого судебного решения может отсутствовать прямое упоминание о конкретном конституционном соглашении, но при внимательном изучении вы понимаете, что позиция суда основывается на нем или суд как минимум признает его существование. «Тот факт, что суды не применяют конституционные конвенции, не означает, что они подспудно не признают их существование», - отмечали Худ и Филипс.

Наконец некоторые конституционные соглашения получили свое признание в актах Парламента. Например, А. Дайси в конце ХIХ столетия упоминал в качестве конституционного соглашения обязанность верхней палаты подчиняться воле Палаты общин. Данное соглашения фактический было реализовано и в Актах о Парламенте 1911 и 1949 гг., которые давали преимущество нижней палате в законодательном процессе. Можно привести десятки других примеров признания конституционных соглашении таким путем.

Почему не кодифицированный хотя бы важнейшие конвенционные соглашения? Это позволило бы избежать многих разночтений в их толковании и применении. Ответ может быть тривиальным. Британская конституция является гибкой, и данное свойство связанно с характером конвенционных соглашении. Позвольте высказать два замечания. Во-первых, расхожее мнение о гибкости конвенционных соглашений, регулирующие право монарха созвать Парламент, является предельно жестким. Сложно представить ситуацию, когда британский Парламент не созывается на ежегодную сессию даже в условиях войны. Другой пример-прерогатива монарха по роспуску Палаты общин. Конституционное соглашение предусматривает, что глава государства осуществляет это важнейшее право только по совету премьер-министра. Автор затрудняется привести пример, различной интерпретации данного конституционного соглашения за последние триста лет.

Во-вторых, определенная гибкость, по нашему мнению, -свойство всех нормально функционирующих организмов, включая правовые. Конституция, перестающая быть гибкой, рискует превратится в ржавый меч, которым некто не пользуется, и он теряет свое предназначение…

Другая причина, по которой конституционные соглашения не трансформированный в форму законов, -сложность кодификации. Наибольшую трудность представляет кодификация конституционных соглашении в сфере королевских прерогатив по отношению к премьер-министру и Кабинету. В принципе, можно в акте Парламента зафиксировать положение о праве королевы назначить главой кабинета лидера парламентского большинства. Но как быть, если у парламентского большинства нет ярко выраженного лидера или отсутствует само парламентское большинство. Кодификация может породить еще одну сложнейшую конституционную проблему. Вообразим себе на минуту ситуацию, при которой королева отказывается назначить лидера победившей партии премьер-министром. Предоставим каждому из читателей придумать свою версию развития дальнейших событий…

Не следует сбрасывать со счетов и верность англичанов своим вековым традициям. Форма и состав британской Конституции придает ее определенный шарм и своеобразие. Сама кодификация конституционных соглашении давно осуществлена, только не в законах, а работах авторитетных английских ученных в области конституционного права». (Цит. по: Лузин В.В. Место и роль конституционных соглашении в системе источников права Англии // Известия высших учебных заведений. Правоведение. 1999. № 2. –С. 103-106).

Значение конституционно-правового обычая в системе источников конституционного права США весьма второстепенно, поскольку американское право, как и английское право не является обычным. Однако, если под конвенционным соглашением подразумевать политическую практику, то таковая сыграла большую роль в эволюции правовой системы США. Следовательно, значение конвенционного соглашения в области функционирования институтов государственной власти по-прежнему велико. Многие конвенционные нормы сложились в силу традиции политической практики, а не на базе прецедентного права.

В Соединенных Штатах Америки, первый Президент США Дж. Вашингтон положил начало политической практике, породившей затем правовой обычай, когда отказался баллотироваться в третьи раз на должность Президента. Однако Ф.Д. Рузвельт фактический добился отменный обычая, согласно которому лицо, дважды избиравшееся Президентом, отказывается от выставления своей кандидатуры на переизбрание на эту должность в третий раз, поскольку избирался Президентом четыре раза подряд. В этой связи было выдвинуто предложение конституционно закрепить запрет на занятие должности Президента свыше двух раз. Как следствие этого была принята поправка ХХII к Конституции США (вступившая в силу в 1951), в которой содержится этот запрет.

В США сохраняются многие другие правовые обычаи. В частности, Президент в этой стране формально лишен права законодательной инициативы, но он обязан ежегодно направлять послание в Конгресс, в которых информирует Конгресс, о положении в стране. Но Президент не ограничивается этим; в посланиях, как правило, он говорит о необходимости принятия вполне определенных законов. На основе этих предложений члены Палаты представителей и сенаторы, которые принадлежат к той же партии, что и Президент, вносят соответствующие законопроекты. Таким образом, в посланиях изложена законодательная программа Президента (исполнительной власти), которая, так или иначе воспринимается Конгрессом.

При определении критериев пригодности кандидата в президенты сложилась такая политическая практика, согласно которой важнейшим условием являются личные качества кандидата, а не его программа. Выдвигая кандидата в президенты, партия озабочена прежде всего тем, чтобы он был популярен, в максимальной степени соответствовал модели герой который сам себя заделал. Идеальный кандидат должен иметь демократическое происхождение, проделать, подобно американскому президенту А. Линкольну, «путь от бревенчатой хижины до Белого Дома.

Конвенционной нормой закреплено и право президента на конфедициальность определенного вида военной и иной служебной информации, поскольку президент не обязан открывать такую информацию даже конгрессу.

Правовой обычай как источник права действует и в странах континентальной (романо-германской) правовой системы. Так, например, во Франции характерна достаточно высокая роль правовых обычаев. Они проистекают из политической практики и дополняют писанное конституционное (государственное) право.

Правовые обычаи складывались во Франции зачастую на основе расширительного толкования конституционных положений, а также базируясь на теории подразумеваемых полномочий. Иными словами, обычай порождает новые правомочия, которые якобы предполагаются. В данном случае речь идет о статусе Президента как верховного главнокомандующего вооруженными силами, гаранта Конституции или арбитра по отношению к другим государственным органам, но не зафиксированы законодательно.

Большинство правовых обычаев в V Республике во Франции направлено на усиление позиции президента. В частности, Конституция 1958 года закрепляет ответственность Правительства перед Парламентом, но в ней ничего не говорится об ответственности Правительства перед Президентом. Однако, на деле правовой обычая установил такую ответственность. Принцип ответственности Правительства перед Президентом не исчез даже в период с 1986 по 1988 г., а также после парламентских выборов 1993 г., когда президент и правительство, опирающееся на парламентское большинство, принадлежали к разным партиям, хотя в таких условиях правительство стремилось добиться ограничения фактических полномочии Президента. После вторичной победы Ф. Миттеран на президентских выборах в 1988 г. премьер-министр подал в отставку вместе со своим правительством, которая была принята президентом Ф. Миттераном.

В некоторых других странах Западной Европы (к примеру, в Португалии или Испании) правовой обычай в качестве источника государственного права играет меньшую роль, чем во Франции.

В странах тропической Африки, а также бассейна Тихого океана довольно широко распространено использование так называемого традиционного права, под которым в свою очередь подразумеваются написанные обычаи, восходящие к условиям племенной жизни.