Прецедент и другие источники английского общего права

Структура общего права: общее право (1066 после завоевания Англии нормандцами), право справедливости (15-17 вв, как преодоление пробелов общего права), статутное право (законы принятые парламентом с 1215 года, дата принятия Великой хартии вольности).

Источники общего права: судебный прецедент, статут, обычай, разум, делегированное законодательство, правовая доктрина, право справедливости, судебные отчеты.

1) Судебный прецедент — это общее официальное правило, которое устанавливается судьей при решении конкретного дела в том случае, когда он обнаруживает, что из всех действующих правовых норм ни одна не подходит к данному случаю. Это об­щее правило становится частью действующего права и является обязательным и подлежащим применению судами, равными по статусу данному суду, а также всеми нижестоящими судами. Признание прецедента источником права позволяет судебным органам выполнять правотворческие функции, так как они факти­чески обладают правом создавать новые нормы права.

С.С. Алексеев: Судебный прецедент — это не просто некая совокупность судеб­ных решений, а структурированная по содержанию целостность правовых начал нормативного характера, которая имеет непос­редственное 'регулятивное значение.

Судебный прецедент формируется только решениями Высших судов. Решения других судов могут служить примером, но не являются обязательным прецедентом. Суды Высшего звена Анг­лии (Высокий суд, Суд короны и Апелляционный суд) не только применяют, но и создают правовые нормы. Прежде всего, это относится к деятельности Высоких судов, в настоящее время — Верховного суда.

Кроме того, не все судебные решения и выводы по делу обра­зуют прецедент, а только их правовая аргументация.

2) К важнейшим источникам английского общего права относится право справедливости.

Право справедливости утверждается в 15-17 вв., в 1873 и 1875 гг, английский парламент принял законы о судоустройстве, где объединялись право справедливости и общее право. Право справедливости сегодня регулирует – доверительную собственность, ответственность за причинение вреда и др.

Основание введения: Новые социально-экономические условия, вызванные переходом от феодализма к обществу, основанному на частной собствен­ности, нормы традиционного общего права стали все чаще обна­руживать пробелы и непоследовательность. Данная ситуация не позволяла добиваться в судах общего права справедливого реше­ния в глазах общества по тому или иному спорному вопросу. Право справедливости основывается на субъективных представ­лениях о должном в праве и о справедливости¹

Определение: В основе права справедливости лежит субъективное представление о должном в праве и справедливости. Сегодня право справедливости это общее право и оно представляет собой отдельную отрасль английского права. Право справедливости надлежит рассматривать как некую сознательную поправку, внесенную в практику применения общего права.

3) Важную роль в качестве источника в развитии английского общего права сыграли судебные отчеты как сборники судебных прецедентов, которые начали собирать с конца XIII в. в «ежегод­никах», а затем с XIV в. были заменены сериями частных отче­тов, которые создавались видными английскими юристами.

4) Статут (закон) — это важный источник современного англий­ского общего права. В Англии законы приобрели форму стату­тов, которые принимаются в установленном порядке парламен­том и должны быть одобрены королем.

Ф. Энгельс в 1843 г. писал: «Английский закон — это обычное право, т.е. неписаное право, как оно существовало в то время, когда начали собирать статуты, и позже, когда оно было сведено воедино юридическими авторитетами. Естественно, что это право в главнейших своих чертах неопределенно и сомнительно, состо­ящее из бесконечного ряда отдельных парламентских актов, ко­торые собирались в течение пятисот лет, которые взаимно друг другу противоречат и ставят на место «правового состояния» совершенно бесправное состояние»¹.

В 30-е годы XIX в. начинается процесс последовательных пре­образований английского законодательства наиболее значительных институтов об­щего права. В этот период парла­мент принимает многочисленные законодательные акты, и получают обобщенное наименование «кон­солидированное законодательство». Среди такого рода актов, изданных в XIX в., необходимо выделить следующие: зако­ны — о семейных отношениях 1857 г.; о партнерстве 1890 г.; о продаже товаров 1893 г. В результате этих преобразований зако­нодательство стало важным источником права.

В 1965 г. в Англии была создана Правовая комиссия, которой было поручено подготовить проекты крупных консолидированных законодательных актов с тем, чтобы в перспективе провести реформу всего права Англии, вплоть до его кодификации. Так, в 1985 г. был подготовлен проект уголов­ного кодекса, однако, до сих пор он не принят.

В настоящее время судебная практика и статут (закон) являются основными источниками английского права. Возрастание роли законодательства отнюдь не означает, что судебный прецедент утра­тил свое значение.

Как отмечает Р. Кросс, в наши дни английский судья как тво­рец права находится в невыгодном, по сравнению с законодате­лем, положении, поскольку он не может отменить норму, которая введена статутом, или, если статут отсутствует, уклониться от обязательного для него прецедента. Еще более он ограничен тем, что может создавать право только в пределах вопроса, постав­ленного перед ним тяжбой¹.

Судебный прецедент как источник права подчинен закону в том смысле, что закон формально может отменить действие судебного решения, при этом суды обязаны подчиняться закону. Однако, благодаря судейскому праву на толкование законов, фактически, именно судебный прецедент имеет приоритет перед законом.

5) Следующим источником английского общего права является делегированное законодательство, роль которого в XX в. возросла. Делегированное законодательство, по сути, представляет собой нормативное регулирование, осуществляемое органами ис­полнительной власти, прежде всего, правительством, на основа­нии полномочий, делегированных парламентом. Парламент наде­ляет соответствующие органы исполнительной власти, в частно­сти правительство, министерства, департаменты правительства полномочиями¹ издавать в определенных целях соответствующие нормативные акты. По общему правилу эти нормативные акты имеют ту же юридическую силу, что и законы парламента, в со­ответствии с которыми и во исполнение которых они принимаются.

Среди актов, принимаемых в порядке делегированного законода­тельства, выделяются приказы, постановления, инструкции и другие подзаконные нормативные акты. Высшей формой делеги­рованного законодательства считается «приказ в Совете», изда­ваемый правительством от имени королевы и Тайного совета.

6) Следующим источником права является обычай, имеющий большое историческое значение для формирования общего права. До возникновения общего права в Англии именно многочислен­ные местные обычаи устанавливали субъектность права и юриди­ческие обязанности, ограничившие произвол местных князей. Оно не было письменным, поэтому могло применяться местными су­дами, т.е. теми, кто непосредственно был знаком с существова­нием того или иного обычая. С введением королевского суда и монаршего правосудия на территории всей Англии распространя­ется единое общее право, и, соответственно, значение обычного права как источника правовых норм падает.

Необходимо отметить, что обычай является не основным, а скорее второстепенным источником общего права.

Обычай не будет считаться юридически обязательным, если будет доказано, что он не мог существовать до 1189 г. Именно эта дата была определена Первым вестминстерским статутом 1275 г. (первый год правления Ричарда I) как конец «незапамят­ных времен». В отдельных случаях достаточно просто ограни­читься презумпцией древности обычая. Конечно, такое утвержде­ние будет отвергнуто судом, если найдутся свидетельства того, что данный обычай возник после 1189 г.

Примеры обычаев: Английское конституционное право кажется абсурдным, если не рассматривать его в контексте конституционных обычаев, в Англии министры считаются слугами королевы и могут быть отозваны, когда она того пожелает, или, например, такое поло­жение, что пенсия и жалованье чиновников дается по милости Ее Величества.

7) Разум тоже причисляют к источникам английского общего права. Сам процесс создания общего права был направлен на разработку судебной практики на основе разума. До появления законодательных норм разум был единственным источником по восполнению пробелов системы общего права и его развития. Однако, в его определении в качестве источника права возни­кают определенные сложности. Как справедливо отмечает М.Н.Марченко, разум, как источник права, рассматривается по общему правилу, не в «измерении», подобно другим источникам англосаксонского права, а в фактическом, сугубо эмпирическом плане... как некое разумное средство восполнения имеющихся пробелов в статутном праве, а также — как повседневная жизнь, суть общего права¹.

8) Правовая доктрина в системе источников общего права зани­мает подчиненное положение к судебному прецеденту, объясня­емое тем, что оно, как уже отмечалось, формировалось как пре­цедентное право, а не аналогично романо-германскому праву, как доктринальное право. Доктринальные работы известных англий­ских юристов оказали значительное влияние не только на про­цесс становления английского общего права, но и на его функ­ционирование. Например, работа У. Блэкстоуна, известного английского юриста XVIII в. «Комментарии к законам Англии» (1765—1768), стала рассматриваться в качестве образца для подражания. Она издавалась много раз и даже сегодня служит основой юридического образования в Англии.

Необходимо отметить, что в системе общего права по мере его развития формировались различные судебные доктрины, объяс­няющие особенности и специфику действия судебного прецеден­та и его роль в функционировании общего права.

(Бихруз, стр. 355-362)

Билет 29

Тенденция развития юр.компративистики в 21 веке.

Развитие сравнительного правоведения на современном этапе происходит под воздействием важнейших геополитических изме­нения, происходящих в современном мире.

Во-первых, современный этап общественного развития ха­рактеризуется процессами глобализации, такие процессы, как интернационали­зация экономики, создание огромного количества транснацио­нальных корпораций, формирование общего информационного и коммуникационного пространства. Эти процессы, есте­ственно, затрагивают и правовую сферу, и проявляются в созда­нии общих правовых пространств, «нового международного пра­ва», обуславливающих гармонизацию и унификацию законода­тельств, как способов сближения правовых систем.

Во-вторых, после распада Советского Союза и социалистичес­кого лагеря для значительного количества государств снова актуальным становится определения места их правовых систем среди основных правовых систем современности. Усиливаются тенденции заимство­вания правовых положений в рамках правовой аккультурации меж­ду правовыми системами и правовыми культурами.

Кроме того, в результате этих масштабных изменений ме­няются принципы международного порядка, на основе которых строились взаимоотношения между государствами и народами в последние десятилетия.

В-третьих, усиление интеграционных тенденций и процессов в рамках европейского правового пространства привели к образованию своей правовой системой ЕС. Данные тенденции усиливают интеграционные процессы в других регионах мира, меняют конфигурацию правовых систем современ­ности, что, в свою очередь, предопределяет дальнейшее расшире­ние сравнительно-правовых исследований.

На современном этапе по-прежнему вносит Международная акаде­мия сравнительного права, проводящая конгрессы периодичнос­тью раз в четыре года, где излагаются и обсуждаются позиции по отношению как к традицион­ным, так и к новым проблемам сравнительного правоведения. Например, на XVII конгрессе, состоявшемся в июле 2006 г., были обсуждены вопросы, связанные с конституционными гарантиями правосудия, референдумами, ответственностью судей, границами права собственности, правовым статусом мигрантов и др.

Появляется большое количество научных разработок (монографий, учебников, сборники научных статей), специализированных периодических изданий: «Ежегодник сравнительного правоведения» (Москва), «Журнал зарубежного законодательства и сравнительного право­ведения» (Москва) и др. В учебный план многих юридических вузов включен курс «сравнительное правоведение».

Вопрос о природе сравнительного правоведения, о том является ли оно самостоятельной наукой, методом или учебной дисциплиной сегодня эти вопросы сняты с повестки дня, так как сравнительное правоведение отстояло свое право на существование. Теперь акценты должны быть перенесены на другие более важные темы.

Очевидна тенденция выделение сферы парового сотрудничества и взаимоотношений, в рамках которых наблюдается взаимопроникновение правовых теорий, учений взглядов, интенсивный обмен правовой информацией, принятие согласованных или сходных актов и норм.

(Бехруз, стр. 97-100)