Источники романо-германского права.

К. Осакве подразделяет их на две группы — обязательные (нормативные) источники и необязательные (ненормативные) источники..Н. Марченко к первичным источникам он относит нормативные акты и обычаи (иногда сюда относят общие прин¬ципы права). Ко вторичным источникам, по его мнению, относятся судебный прецедент и доктрина.

Закон как основной источник права. Закон — это нормативный правовой акт, который обладает высшей юридической силой и принимается представительными (законодательными) органами государственной власти в особом порядке. Он регулирует наиболее важные общественные отношения, например, права и обязанности личности, отношения собственности; устройство государства и т. д. Закон принимается по особой процедуре, носящей название законодательного процесса.

Верховенствующее положение занимают конституция и конституционные законы. Во всех государствах романо-германской правовой семьи разработаны и действуют конституции, нормы которых имеют высшую юридическую силу. Конституция определяет основы политического и экономического строя, правотворческую компетенцию различных государственных органов, структуру государственности, провозглашает основные права и обязанности человека и гражданина.

На сегодняшний день понятием кодекса охватывается сборник норм права, который группирует и излагает в систематизированном и последовательном виде и регулирует отдельные стороны общественной жизни. Целостность романо-германской правовой семьи объясняется, не в последнюю очередь, благодаря единообразию кодификации.

Среди источников романо-германского права значительная роль отводится подзаконным актам: регламентам, президентским и правительственным декретам, декретам министерств, адми¬нистративным циркулярам и др. Они, по сути, стали важным инструментом практического приспособления содержания права к быстро меняющимся общественным условиям.

Возрастание влияния и значения правительственных и иных административных актов отражается в правительственном нормотворчестве, получившем название делегированного законодательства или регламентарной власти, принятие которого уполномачивается парламентом и при его официальном контроле.

К источникам романо-германского права относится и обычай. Существует несколько концепций в отношении его роли и значения как источника романо-германского права. Согласно концепции «социологического плана», обычай занимает главное место в системе источников права. Существует и противоположная концепция, так называемая «позитивистская школа», согласно которой обычай играет самую незначительную роль в системе источников романо-германского права.

Среди источников романо-германского права следует обратить внимание также на судебную практику. Она является спорным источником права в романо-германской правовой семье. Это обстоятельство объясняется тем, что роль судебной практики может быть уточнена лишь в связи с ролью закона. Однако, в последнее время усиливается тенденция использования судебной практики, наряду с другими источниками романо-германского права. Таким образом, судебную практику можно считать вспомогатель¬ным источником романо-германского права, и сфера его влияния постоянно расширяется. . Особое место в системе источников права занимают решения Конституционного суда

Источником романо-германского права считаются общие принципы права — основополагающие идеи права, такие, как справедливость, народовластие, презумпция невиновности и т.д. Общие принципы права используются тогда, когда при решении конкретных дел невозможно найти подходящие правовые нормы для данного случая.

В системе источников романо-германского права довольно значимое место занимает правовая доктрина-как учение, философско-правовая теория; и как мнение ученых-юристов по тем или иным вопросам, касающимся сущности и содержания различных юридических актов, по вопросам правотворчества и правоприменения; а также как научные труды наиболее авторитетных исследователей в области государства и права; и, наконец, как комментарии различных кодексов, отдельных законов.

История романо-германского права показывает, что долгое время доктрина была основным источником права.

Благодаря развитию международных отношений и интеграции в этой области большое значение для романо-германского права приобретают международно-правовые акты в качестве источника права

Таким образом, романо-германское право характеризуется единой стройной схемой системы источников права. Вместе с тем, это обстоятельство не исключает существенного смещения акцента в этой системе в пользу того или иного источника права.

Билет 7.

Влияние истор школы на СП.

Первоночально идеи СП зародились в сравнительно-прав плоскости, развивались в историч исследованиях и воспринимались как всеобщая история. Объяснение – в то время были сильны позиции историч школы, которая рассматривала эволюцию разных прав систем путем их сопоставления, и утверждалось, что прав развитие народов идет различными, непохожими друг на друга путями. Целью было скорее не сравнение, а противопоставление: надо было доказать, что прав развитие, порожденное франц революцией, вовсе не обязательно для др стран. Взгляды Савиньи, основоположника историч школы права, имели большое значение для развития юр науки, он не только заложил основу историч метода в юр науке, но и попытался создать научную историю права. В своей работе «Система современного римского права» он пишет, что «применительно к римскому праву историч подход вовсе не означает признание полного господства римского права, скорее он позволяет выделить в массе прав явлений те, что действительно берут свое начало в римском праве». Обращаяся к конкретным путям историч развития права Германии, представители историч школы права сосредоточили свое внимание на рецепции римского права, германском праве и соотношении этих двух систем. В зависимости от того, как понималось это соотношение позднее выделились 2 течения:романистов и германистов(например, появление германского течения связывают с выходом «Народное право и право юристов» Г.Безелера в 1843). С позиции историч школы право настолько связано с развитием данной нации и народа, что оно не может быть использовано др народом. Любое прав заимствование всегда вступает в противоречие с собственным «народным духом» - этот тезис не способствовал развитию СП. В связи с этим в нач.20 века Р.Салейль отмечал, что историч метод изучения общественных наукобладает многими преимуществами, но истоич школа остановилась на полпути. Позициям этой историч школы противостояла историч по своему характеру – гейдельбергская школа, омнованная на гегелевском понимании истории. Ученые Тибо, Ганс, Цахарие, Миттермайер пошли дальше истоич школы права, они рассматривали иностранное право не только как объект юр знания, но и как инструмент улучшения нац права законодательным путем. Для Ганса история – это не только знание прошлого, это и изучение настоящего; с правом прошлых времен нужно сопоставить современное право, тк только так можно понять отдельные этапы развития разума как движущей силы исторического развития. Т.е. Ганс – один из первых обратился к изучению истории права всех народов, с тем чтобы свести затем полученные в результате сравнения данные воедино. В связи с этим эту концепцию можно назвать всеобщей сравнительной историей права, но в отличие от историч школы права у Ганса настоящее не подчинено прошлому, наоборот, прошлое должно помочь открыть последовательное развитие понятия права. Ганс считал, что история права каждой нации – это определенная стадия в общем, универсальном развитии права, поэтому история для него – это наука, сравнительная по методу и универсальная по целям. Выход его книги «Наследственное право во всемирно-историческом развитии» - день рождение современного сравнительного правоведения( так утверждал Л.-Ж. Константинеско).