Источники совр африк права.

В одних прав системах закон-основной источник права, в др – судебный прецедент, в третьих – прав обычай, что отражает заимствование правовых положений у колониального права. В образовавшихся государствах, являющихся в прошлом коло­ниями европейских государств, в частности Франции, в принци­пе действуют нормы Гражданского и Торгового кодексов Фран­ции, либо в том виде, в каком они были первоначально приняты, например, в Чаде, либо с известными модификациями, осуще­ствленными для колоний, например в Сенегале. А в тех государ­ствах, где были приняты кодифицированные акты, регулирую­щие данные отрасли права, заметен след французского законо­дательства. В Нигерии действуют законы, согласно которым, английское общее право считается источником национального нигерийского права. Или, например, Высокий суд Танзании и в настоящее время руковод­ствуется английскими прецедентами 19 в. В англоязычных странах, наряду с законодательством, источ­ником права является судебный прецедент.

Наиболее характерная черта – сложность и противоречивость прав систем, обычно включающих две и более разнотипных подсистемы традиционного и современного права. Официально главным источником права во многих государствах явл-ся закон: во главе конституция, но роль конституц регулирования незначительна. Характерен сложный механизм соотношения конституц норм и норм обычного права: поскольку нормы традиционного права входят в качестве составляющей в нац прав систему, то они должны формально соответ­ствовать нормам конституции. Однако, традиционный уклад жиз­ни общества, обуславливающий доминирование правовых обыча­ев, оставляет свой отпечаток на конституционном строительстве этих государств.

Важная особенность- закон не всегда обла­дает высшей юридической силой, поскольку важнейшие вопросы жизни общества регулируют акты исполнительной власти, а не законы. В некоторых государствах конституции предусматривают воз­можность парламента уполномочить законом президента прини­мать меры, которые обычно относятся к области закона (Консти­туция Сенегала в редакции Конституционного закона 1983 г.). Согласно Конституции Танзании, Парламент страны может предоставить любому лицу и органу власти право издавать поста­новления, имеющие силу закона. Обычно такое право предостав­ляется президенту, первому вице-президенту и правительству республики.

Таким образом, важным источником современного африканс­кого права является делегированное законодательство, т.е. нормативно-правовые акты, принятые исполнительными органами государственной власти, приравненные по юридической силе к законам.

В качестве самостоятельного источника права выступает и обычное право, нормы которого регулируют важные сферы общественных отношений. Многие положения обычного права получают законодательное закрепление. Но обычаи становятся ис­точником права лишь в том случае, если они в какой-то мере санкционированы государством — либо восприняты правоприме­нительными органами, либо на них имеется отсылка в законе. Национальное законодательство предписывает в общей форме, что суды «должны» или «могут» осуществлять юрисдикцию в соответствии с обычным правом при определенных обстоятель­ствах, предусмотренных законом. Такую санкцию обычая можно обозначить как первичную или отсылочную.В качестве самостоятельного источника права в правовых системах тех африканских государств, где преобладает мусуль­манское население, выступают исламско-правовые нормы, регу­лирующие преимущественно сферы личного статуса граждан, исповедующих ислам.

В ряде африканских государств на консти­туционном уровне закрепляется приоритет надлежащим образом ратифицированных международных торговых соглашений и иных международных договоров, затрагивающих, в частности, вопросы статуса лиц, присоединения или изменения территории по отноше­нию к национальному закону (например, в Конституции Сенегала 1963 г.). Предпочте­ние отдается имплементации норм международного права в наци­ональные законодательства. Например, в ЮАР международное соглашение не становится частью его законодательства, и соглас­но Конституции, оно становится общеобязательным после приня­тия соответствующего закона, имплементирующего его нормы в национальное законодательство.

Билет 9.

Концептуальные подходы в методологии сравнительно-прав исследований: понятие и основные виды.

Концепт.подходы (идеи) отражают методологич основы познания, кот. выполняют роль про­жекторов, освещающих путь исследователя к постижению объек­та исследования. В структуре методологии сравн-прав. иссле­дований выделяют цивилизационный, герменевтический, акси­ологический и антропологический подходы.

Цивилизационный подход, согласно которому центральной категорией выступает цивилизация. Большинство исследователей считают, что понятие «цивилиза­ция» впервые возникло в концепциях «обществ.договора» в конце 18в.: А. Фергюсон в своем «Опыт истории гражданского общества» рассматривает переход от дикости и варвар­ства к цивилизации. Цивилизация возникает как новый высший этап истории человечества, вследствие необходимости обуздания опасных для целостности общества противоречий и создания того способа существования, который позволит человечеству жить и развиваться дальше. Но отсчет применения цивилизац подхода необходимо начинать с 14 в. и связывать с именем Ибн Халдуна, кот был первым, кто ввел понятие «цивилизация» и посмотрел на историч процесс с цивилизац точки зрения, и в соответствии с этим определил задачу истории не только в описании смены поколений общества, но и в изучении цивилизац особен­ностей различных народов По мнению А. Дж. Тойнби, каждая цивилизация представляет собой своеобразную попытку единого, великого, общечеловечес­кого творчества, т.е. цивилизации у него представляются как типы человечес­ких сообществ, вызывающие определенные ассоциации в области религии, архитектуры, живописи, нравов, обычаев, т.е. в области культуры. По С. Хантингтону, цивилизация — это самый широкий уровень культурной идентичности людей, связанный с наличием таких черт объективного порядка, как язык, история, религия, обы­чаи, институты, а также субъективная самоидентификация лю­дей. Таким образом, цивилизацию можно определить как социаль­но-историческую структуру сложившихся общностей, характери­зующихся идеологическими, религиозными, культурными, мо- рально-нравственными особенностями формирования, отражаю­щими переход человечества от варварства к новому, более упоря­доченному уровню развития. Использование цивилиза­ц подхода предполагает отказ от применения принципа европоцентризма, кот заключается в узком подходе к анализу всемирной истории, что является следствием недостаточ­ности знаний об истории др народов и чувства превосходства над другими, незападными цивилизациями. Цивилизац подход дает возможность рассматривать ис­торию человечества как многовариантный процесс. Соответствен­но, использование данного подхода в сравнительном правоведе­нии позволит, с одной стороны, сделать наше видение эволюции правовых систем более многомерным. С другой стороны, последо­вательное использовании данного подхода в изучении эволюции правовых систем приводит к выводу об их принципиальной рав­нозначности в плане культурно-исторического развития, что, в свою очередь, обуславливает необходимость изучения всех пра­вовых систем.

Герменевтический подход. Основоположником современного понимания герменевтики считают Ф. Шлейермахера, разработавшего общие правила, предполагавшие едино­образное применение к текстам религиозного и светского харак­тера, для которых ранее считалось необходимым применять раз­ные способы интерпретации. По его мнению, каждый текст имеет две стороны — предметно-содержательную и индивидуально-лич- ностную, т.е. текст имеет грамматическую (объективную) и психологическую (техническую) природу. Герменевтика является объединяющим поняти­ем, включающим в себя искусство интерпретации, истолкования и понимания письменно зафиксированных в языке жизненных объек­тиваций. Она отстаивает ценность традиций, указывает на образ­цы поведения, которые существовали в прошлом как эталоны сов­ременности. Для нее важнейшим является вопрос о понимании человеком сущего и должного. В процессе понимания на предмет познания распространяется интеллект, чувства, интуиция, вообще личность того, кто стремится к пониманию. В современной герменевтике понимание — это не прикладная задача при истолковании текстов, а фундаментальная характери­стика, определяющая человеческое бытие и мышление. В этой связи возникла проблема использования гуманитарных традиций в диалоге культур, и, к примеру, политическая (правовая) наука стала перед необходимостью разработки новой гуманитарной методологии политического (правового) анализа, которая названа политической (правовой) герменевтикой^. Итак, прав герменевтика способна обеспечить определение и по­нимание базовых прав ценностей, осуществить разработку истолкования текстов, появившихся в рамках различных прав культур, психоанализа участников прав отношений, со­ставить картину прав миров др цивилизаций.

Аксиологический подход. Аксиология – это теории о ценностях, теории общезначимых принципов, определяющих че­ловеческую деятельность, мотивацию поведения. В прав аксиологии различают инструментальную, соб­ственную и социальную ценность права. Инструментальная ценность права — это его ценностный смысл как определенного регулятора, в соответствии с правилами и требованиями которого люди выстраивают свое поведение. Чем выше инструменталь­ная ценность права, тем в большей степени объем правового ре­гулирования соответствует требованиям жизни. Собственная ценность права состоит в том, что именно с помо­щью права можно отстаивать свободы и права. Как известно, собственная ценность права выражается через его социальную и личностную ценности. Собственная ценность права находит свое выражение в том, что право ценно само по себе. Личностная ценность права заключается прежде всего в том, что право является источником свободы личности, входящей в определенную социальную общность. С помощью права удается разрешить противоречие между личной свободой и общим бла­гом. При этом право указывает пути движения к различным цен­ностям, придавая общественным отношениям такие свойства, как доступность, оперативность, надежность, одинаковость, безопас­ность. Социальная ценность права определяется его способностью разрешать возникающие в обществе проблемы с помощью право­вых средств, направленных на обеспечение социальной стабиль­ности.

Антропологический подход. Юр антропология изучает процессы юридизации человеческого бытия, обусловленные конкретными историч типами цивилизаций. В результате этого выявляются закономерно­сти, разъясняющие основные моменты, связанные с социальной и правовой жизнью человечества. Юр антропология основыва­ется на анализе устных и письменных памятников права, с одной стороны, и практике общественной жизни, с другой. В ее пред­метную область входят правовые системы, ,и в целом — весь комплекс правовых явлений (все правовые формы в широком смысле этого слова — правовые нормы, отношения, идеи и пред­ставления, институты, процедуры, способы регуляции поведения, защиты порядка, разрешения конфликтов и т.п.), которые скла­дываются в различных сообществах (первобытных, традицион­ных, современных), у разных этносов (народов, наций), в разные эпохи и в разных регионах мира. Использование антропологич подхода позволяет определить реальное место человека в прав жизни общесова, что обеспечивает объективное рассмотрение закономерностей формирования и функционирования разл прав систем.