2. Підходи щодо специфікації прав власності.

Яким же чином відбувається встановлення (специфікація) прав власності? Кожна з правових традицій, а їх фахівці нараховують до десятка: романо-германське цивільне право, англо-американське загальне право, мусульманське право, китайське право, африканське право, до останнього часу соціалістичне право - характеризується особливим поглядом на право власності та на процедуру його встановлення. Однак з точки зору ринкових принципів взаємодії між економічними агентами особливий інтерес представляють дві правові традиції - англо-американське загальне право (common law) та романо-германське цивільне право (civil law). Саме ці правові традиції лежали біля витоків формування ринка в європейських країнах: загальне право - у Великобританії та її колоніях, включаючи США; романо-германське - у країнах континентальної Європи. Відмінності між двома традиціями істотні і стосуються багатьох аспектів.

По-перше, розрізняються джерела права. У романо-германському праві нові норми приймаються на основі дедукції із вже існуючих законів: конституції, кодексів, простих законів, регламентів і декретів. В загальному праві центральну роль відіграє прецедент, під яким розуміються традиції та попередні рішення судів по подібному питанню. Наприклад, закріпити легально право власності можна і на основі доказу, що претендент на це право здійснював його де-факто протягом тривалого часу. Так, легальне право власності на землю закріплюється за її фактичним користувачем по закінченні періоду в 12-20 років , якщо за цей час ніхто інший не пред'явить більш обгрунтованих претензій на власність. Більш того, договір тривалої оренди дозволяє орендарю набувати речові права на орендоване майно, тобто ставати його власником. Так, Британський Закон 1967 року про реформу лізгольдів (орендних відносин) дозволив мешканцям, які проживають у будинках на основі тривалих орендних відносин, викуповувати право володіння будинком або в якості альтернативи отримувати продовження оренди на строк до 50 років.

По-друге, дві традиції істотним чином відрізняються роллю, що відводиться у прийнятті юридичного рішення судді. У романо-германському праві дії судді найкраще визначені терміном «підпорядкування закону», тобто його завдання зводиться до пошуку і застосування тієї правової норми, яка найкращим чином описує спірну ситуацію. Загальне право надає судді велику свободу дій - він не тільки інтерпретатор існуючої правової норми, а й певною мірою її творець (через механізм прецеденту). Суддя повинен орієнтуватися на винесення справедливого рішення, і в його пошуку він має право звернутися не тільки до існуючих норм, а й до суб'єктивних критерієв справедливості. Саме на допущенні суб'єктивного фактора будується механізм індивідуалізації судових рішень у загальному праві.

Однак найбільш цікава для нас відміна загального права від романо-германського права полягає в трактуванні права власності . Починаючи з Кодексу Наполеона (1804) , який ліг в основу цивільних кодексів Франції, Бельгії, Голландії, Італії, Іспанії, Португалії, ряду Балканських країн, право власності розглядається у романо-германській традиції як єдине, необмежене і неподільне. Це передбачає, що власником будь-якого ресурсу може бути лише одна людина. Ця людина наділялася трьома основними правомочностями - правом володіння (abusus) , правом користування (usus fructus = право користування річчю, що належить іншій особі з одержанням від неї плодів або вигід, але зі збереженням цілісності речі і її господарського призначення) і правом розпорядження (usus).

Загальне право виходить із концепції власності як складного пучка правомочностей, причому правомочності на один і той же ресурс можуть належати різним людям. Специфікація права власності передбачає закріплення за кожним правомочием чітко визначеного власника, а не визначення єдиного й абсолютного власника ресурсу. Іншими словами, право власності повністю специфіковано, коли у кожної правомочності є свій виключний власник, а доступ до нього інших суб'єктів обмежений. Про які правомочності йдеться? Зупинимося на одному з варіантів визначення пучка правомочностей , що належить англійському юристу А. Оноре :

• право володіння ( ius. possendi ) - «фізичний контроль над власністю і намір здійснення повний контроль щодо її використання»;

• право користування ( ius utendi ) - особисте використання речі ;

• право розпорядження або управління ( ius abutendi ) - здійснення рішення, як і ким річ може бути використана;

• право присвоєння або право на дохід ( ius fruendi ) – право на блага, що виникають від особистого використання речі або від дозволу іншим особам користуватися нею;

• право на залишкову вартість (право суверена, ius vindicandi ) - право на відчуження, споживання, зміну або знищення речі;

• право на безпеку - гарантія імунітету від експропріації;

• право на перехід речі у спадок або за заповітом;

• безстроковість - необмеженість володіння правомочностями в часі , якщо інше не обумовлено спеціально в контракті;

• право на заборону шкідливого використання - право заборонити використовувати річ, якщо це пов'язано з негативними зовнішніми ефектами;

• відповідальність у вигляді стягнення - можливість відібрання речі на сплату боргу;

• залишковий характер - очікування повернення переданих будь-кому правомочностей після закінчення терміну передачі.

Очевидно, що не всіх, хто володіє зазначеними правомочностями, можна назвати власниками. Власником є той, кому належить комбінація, що включає кілька основних правомочностей (насамперед перші п'ять).

Нарешті, у цивільному праві допускається передача власником частини своїх правомочностей іншим особам, наприклад, в рамках договору оренди. Власник передає орендарю права користування і розпорядження, залишаючись, проте, єдиним власником майна. Власник очікує повернення переданих їм у рамках оренди правомочностей, навіть якщо він передає орендарю всі правомочності, як, наприклад, у випадку оперативного господарського управління або продажу автомобіля на основі генеральної довіреності. Особа, на чиє ім'я оформлено генеральне доручення, отримує всі права власника, аж до продажу транспортного засобу, але не визнається правом як власник. Тому правовий захист інтересів особи, що придбала автомобіль через оформлення генеральної довіреності, значно слабше: довіритель ( « продавець » ) має право у будь-який час відкликати довіреність. Крім того, дія довіреності припиняється зі смертю довірителя, визнанням його недієздатним, обмежено дієздатним або безвісно відсутнім.

Наведені аргументи підкреслюють той факт, що в загальному праві у однієї і тієї ж речі власників може бути багато, тоді як у цивільному праві власник завжди один, і саме на сторожі його інтересів стоїть закон. Таким чином, підхід загального права до специфікації права власності більш гнучкий і пластичний, що робить його особливо ефективним при укладанні складних угод на ринку, здійсненні будь-яких складних взаємодій між індивідами щодо використання ресурсів. Наприклад, складна конфігурація виникає при трастовому управлінні власністю, лізингу, франчайзингу та інших сучасних формах організації комерційної діяльності .

Розглянемо докладніше трастове (довірче) управління майном. У рамках загального права траст (trust) - складна система відносин, при якій засновник трасту (settlor) наділяє своїми правами керуючого (trustee) , який повинен управляти майном на користь третьої особи - вигодонабувача (beneficiary) . При цьому вважається, що кожен учасник відносин трасту в певному обсязі має правомочності власника. Жоден з учасників відносин не володіє всією сукупністю правомочностей власності, але кожен зберігає якусь частину з них. Взаємовідносини засновника і керуючого передбачають високий ступінь довіри, що відповідає уявленням про справедливість ( equity ), яким і повинні керуватися суди. Тільки на підставі цих уявлень про справедливість і можливо контролювати дії керуючого, оцінюючи реалізацію ним інтересів засновника і вигодонабувача .

Таким чином, ринок як інститут грунтується на повазі і добровільному підпорядкуванні закону, що специфікує право власності. Економічним агентам вигідніше мати специфіковані права власності, ніж не мати жодних. Специфікація прав власності знижує невизначеність у взаємодіях і створює передумови для оптимального використання обмежених ресурсів .