Тема 9.2. Трудовой договор: заключение, оформление

Работодатель с целью ведения эффективной экономической деятельности и рационального управления имуществом самостоятельно под свою ответственность принимает необходимые кадровые решения (подбор, расстановку, увольнение персонала) и заключает трудовой договор с конкретным лицом, ищущим работу. Заключение трудового договора с работником – это право работодателя, а не его обязанность.

Трудовой кодекс РФ не содержит норм, обязывающих работодателя заполнять вакантные должности или работы немедленно по мере их возникновения. Поэтому при разрешении споров об отказе в приеме на работу суды проверяют, делалось ли работодателем предложение об имеющихся у него вакансиях (например, сообщение о вакансиях было передано в органы службы занятости, помещено в газете, объявлено по радио, оглашено во время выступлений перед выпускниками учебных заведений, размещено на доске объявлений), велись ли переговоры о приеме на работу с данным лицом и по каким основаниям ему было отказано в заключении трудового договора.

При этом запрещается отказывать в заключении трудового договора по обстоятельствам, носящим дискриминационный характер, в том числе женщинам по мотивам, связанным с беременностью или наличием детей; работникам, приглашенным в письменной форме на работу в порядке перевода от другого работодателя, в течение одного месяца со дня увольнения с прежнего места работы (ст. 64 ТК РФ).

Поскольку действующее законодательство содержит лишь примерный перечень причин, по которым работодатель не вправе отказать в приеме на работу лицу, ищущему работу, вопрос о том, имела ли место дискриминация при отказе в заключении трудового договора, решается судом при рассмотрении конкретного дела.

После того как 6 октября 2006 г. были внесены существенные поправки в Трудовой кодекс РФ (Федеральный закон от 30 июня 2006 № 90-ФЗ), Верховный Суд РФ по-новому разъяснил Трудовой кодекс РФ. Эти разъяснения содержатся в Постановлении Пленума ВС РФ «О внесении изменений и дополнений в Постановление Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 17 марта 2004 г. N 2 "О применении судами Российской Федерации Трудового кодекса Российской Федерации» от 28 декабря 2006 г. № 63, которым было изложено в новой редакции Постановление Пленума ВС РФ от 17 марта 2004 г. № 2.

Если судом будет установлено, что работодатель отказал в приеме на работу по обстоятельствам, связанным с деловыми качествами данного работника, такой отказ является обоснованным.

Под деловыми качествами работника следует понимать способности физического лица выполнять определенную трудовую функцию с учетом имеющихся у него профессионально-квалификационных качеств (например, наличия определенной профессии, специальности, квалификации), личностных качеств работника (например, состояния здоровья, наличия определенного уровня образования, опыта работы по данной специальности, в данной отрасли).

Кроме того, работодатель вправе предъявить к лицу, претендующему на вакантную должность или работу, и иные требования, обязательные для заключения трудового договора в силу прямого предписания федерального закона, либо которые необходимы в дополнение к типовым или типичным профессионально-квалификационным требованиям в силу специфики той или иной работы (например, владение одним или несколькими иностранными языками, способность работать на компьютере).

Нередко отказ работодателя в заключении трудового договора с гражданином РФ связан с отсутствием у него регистрации по месту жительства, пребывания или по месту нахождения работодателя. Такой отказ является незаконным, поскольку нарушает право граждан РФ на свободу передвижения, выбор места пребывания и жительства, гарантированное Конституцией РФ (ст. 27), Законом РФ от 25 июня 1993 г. № 5242-1 Российской Федерации «О праве граждан Российской Федерации на свободу передвижения, выбор места пребывания и жительства в пределах Российской Федерации», а также противоречит ст. 64 ТК РФ, запрещающей ограничивать права или устанавливать какие-либо преимущества при заключении трудового договора по указанному основанию.

При заключении трудового договора нередко возникают и иные сходные нарушения прав работника. Так, например, гражданину РФ из-за отсутствия ИНН отказали в приеме на работу, пояснив, что работодатель может быть оштрафован, если в трудовом договоре не указан ИНН работника. Гражданин обратился в налоговый орган с просьбой присвоить ему ИНН, но получил отказ, поскольку на данной территории он проживает временно - зарегистрирован по месту пребывания. Рассмотрим аргументы участников спора, изложенные в виде вопросов.

Вопросы	Номер статьи	Комментарий
Какие документы должны быть предъявлены при приеме на работу?	Ст. 65 ТК РФ	- паспорт или иной документ, удостоверяющий личность. К иным документам относятся документы, необходимые для регистрационного учета по месту жительства или по месту пребывания гражданина; - трудовая книжка. Исключением являются случаи, когда трудовой договор заключается впервые или работник поступает на работу на условиях совместительства; - страховое свидетельство обязательного пенсионного страхования. При поступлении на работу впервые страховое свидетельство оформляет работодатель; - документы воинского учета - для военнообязанных и лиц, подлежащих призыву на военную службу. Военнообязанные лица предъявляют воинский билет, а лица, подлежащие призыву, - удостоверение гражданина, подлежащего призыву; - документ об образовании, квалификации или наличии специальных знаний при поступлении на работу, требующую специальных знаний или специальной подготовки.
Можно ли требовать предъявление ИНН при приеме на работу?	Ст. 65 ГК РФ	В отдельных случаях с учетом специфики работы Трудовым кодексом РФ, иными федеральными законами, указами Президента РФ и постановлениями Правительства РФ может предусматриваться необходимость предъявления при заключении трудового договора дополнительных документов. Запрещается требовать от лица, поступающего на работу, документы помимо предусмотренных.
Правомерны ли отказы в приеме на работу и в присвоении ИНН?	Ст. 84 НК РФ (п.7)	Физические лица, не являющиеся индивидуальными предпринимателями, вправе не указывать идентификационные номера налогоплательщиков в представляемых в налоговые органы налоговых декларациях, заявлениях или иных документах
Какие сведения сообщает гражданин, не являющийся индивидуальным предпринимателем, при постановке на учет в налоговых органах?	Ст. 84 НК РФ (п. 1)	При постановке на учет физических лиц в состав сведений об указанных лицах включаются также их персональные данные: - фамилия, имя, отчество; - дата и место рождения; - место жительства; - данные паспорта или иного удостоверяющего личность налогоплательщика документа; - данные о гражданстве.
Вывод:		Документ о присвоении ИНН не предусмотрен для предъявления при приеме на работу, так как он не является обязательным для физического лица. Отказ неправомерен.

Трудовой договор – это соглашение между работодателем и работником, в соответствии с которым работодатель обязуется предоставить работнику работу по обусловленной трудовой функции, обеспечить условия труда, предусмотренные трудовым законодательством и иными нормативными правовыми актами, содержащими нормы трудового права, коллективным договором, соглашениями, локальными нормативными актами и данным соглашением, своевременно и в полном размере выплачивать работнику заработную плату, а работник обязуется лично выполнять определенную этим соглашением трудовую функцию, соблюдать правила внутреннего трудового распорядка, действующие у данного работодателя.

В трудовом договоре указываются следующие сведения о работнике и работодателе:

• фамилия, имя, отчество работника;

• наименование работодателя (фамилия, имя, отчество работодателя – физического лица);

• сведения о документах, удостоверяющих личность работника и работодателя – физического лица;

• идентификационный номер налогоплательщика (для работодателей, за исключением работодателей – физических лиц, не являющихся индивидуальными предпринимателями);

• сведения о представителе работодателя, подписавшем трудовой договор, и основание, в силу которого он наделен соответствующими полномочиями;

• место и дата заключения трудового договора.

Трудовой договор заключается в письменной форме, составляется в двух экземплярах (если трудовым законодательством или иным нормативным правовым актом, содержащим нормы трудового права, не предусмотрено составление трудовых договоров в большем количестве экземпляров), каждый из которых подписывается сторонами (ст. 67 ТК РФ).

Прием на работу оформляется приказом (распоряжением) работодателя, содержание которого должно соответствовать условиям заключенного трудового договора (ст. 68 ТК РФ). Приказ (распоряжение) работодателя о приеме на работу должен быть объявлен работнику под расписку в трехдневный срок со дня фактического начала работы.

Если трудовой договор не был оформлен надлежащим образом, однако работник приступил к работе с ведома или по поручению работодателя или его уполномоченного представителя, то трудовой договор считается заключенным (ст. 61 ТК РФ). При этом работодатель или его уполномоченный представитель обязан не позднее трех рабочих дней со дня фактического допущения к работе оформить трудовой договор в письменной форме (ст. 67 ТК РФ). При этом представителем работодателя в указанном случае является лицо, которое в соответствии с законом, иными нормативными правовыми актами, учредительными документами юридического лица (организации) либо локальными нормативными актами или в силу заключенного с этим лицом трудового договора наделено полномочиями по найму работников, поскольку именно в этом случае при фактическом допущении работника к работе с ведома или по поручению такого лица возникают трудовые отношения (ст. 16 ТК РФ) и на работодателя может быть возложена обязанность оформить трудовой договор с этим работником надлежащим образом. Однако с 01.01.2014 г. в ТК РФ включена статья 67.1 следующего содержания: «если физическое лицо было фактически допущено к работе работником, не уполномоченным на это работодателем, и работодатель или его уполномоченный на это представитель отказывается признать отношения, возникшие между лицом, фактически допущенным к работе, и данным работодателем, трудовыми отношениями (заключить с лицом, фактически допущенным к работе, трудовой договор), работодатель, в интересах которого была выполнена работа, обязан оплатить такому физическому лицу фактически отработанное им время (выполненную работу).

Работник, осуществивший фактическое допущение к работе, не будучи уполномоченным на это работодателем, привлекается к ответственности, в том числе материальной, в порядке, установленном ТК РФ и иными федеральными законами». Здесь возникает проблема, каким образом на практике работник может проверить полномочия представителя организации, принимающего его на работу (например, менеджера по персоналу, руководителя подразделения и т.п.)? Несмотря на оплату отработанного времени, у работника будут негативные последствия в виде потери места работы.

Административная ответственность работодателя за нарушение трудового законодательства и иных актов, содержащих нормы трудового права, установленная ст. 5.27 КоАП РФ, ужесточена. Ответственность может наступить:

 - за фактическое допущение к работе лицом, не уполномоченным на это работодателем, если работодатель или его уполномоченный на это представитель отказывается признать отношения, возникшие между лицом, фактически допущенным к работе, и данным работодателем, трудовыми (не заключает с лицом, фактически допущенным к работе, трудовой договор), – штраф от 3 000 руб. до 25 000 руб.;

 - за уклонение от оформления или ненадлежащее оформление трудового договора либо заключение гражданско-правового договора, фактически регулирующего трудовые отношения между работником и работодателем, – штраф от 5 000 руб. до 100 000 руб.;

Совершение названных нарушений повторно будет наказываться штрафом в размере до 200 000 руб.

Часто приходится дифференцировать трудовой договор и договоры гражданско-правового характера (подряда – ст. 702 ГК РФ, возмездного оказания услуг – ст. 779 ГК РФ), которые «похожи» тем, что связаны с использованием труда конкретного человека (работника, подрядчика, исполнителя).

Трудовой договор	Подрядный договор
Предмет договора
Предметом договора является трудовая функция и социальные гарантии ее выполнения. Не только должность, квалификация и специальность определяют трудовую функцию, но и конкретный вид поручаемой работы (ст. 57 ТК РФ).	Предметом договора является результат выполненной работы, отделимый от самого процесса ее выполнения. Заказчик обязан принять и оплатить работу. Согласно ст. 704 ГК РФ, если иное не предусмотрено договором подряда, работа выполняется иждивением подрядчика – из его материалов, его силами и средствами.
Оформление договора
Может быть оформлен устно, считается заключенным с момента фактического допущения работника к работе (ст. 61 ТК РФ).	Оформляется письменно (статьи 160,161 ГК РФ).
Организация исполнения договора
Работодатель обязан организовать труд работника, создать ему нормальные условия труда, выполнять строительные нормы для помещений, где находятся работники, соблюдать требования охраны труда, обеспечивать помощников для работников, выполняющих строительные работы, выплачивать заранее установленную заработную плату за выполняемую трудовую функцию (ст. 56 ТК РФ).	Исполнитель не подчиняется дисциплине труда, правилам внутреннего трудового распорядка организации. Он самостоятельно организует исполнение работы, обеспечивает охрану труда. Заказчик выплачивает вознаграждение по факту приемки работы по акту в заранее согласованные сроки (ст. 702 ГК РФ).
Риск
Согласно ст. 239 ТК РФ на работодателе лежит нормальный хозяйственный риск, если нет возможности привлечь работника к ответственности.	Согласно ст. 705 ГК РФ до приемки работы ее результат относится к риску подрядчика, после приемки – к риску заказчика, если иное не предусмотрено законом или договором. Риск случайной гибели или случайного уничтожения материалов несет предоставившая их сторона. Если подрядчик использует свои материалы, он сам и рискует. Распределение указанных рисков может быть изменено договором.
Ответственность
Работник всегда несет ограниченную материальную ответственность, т.к. неполученные доходы взысканию с работника не подлежат (ст. 234 ТК РФ). Если доказана вина работника, то удержания из заработной платы работника возможны только в установленном законом порядке – КТС, суд (ст. 248 ТК РФ).	Подрядчик отвечает за убытки, в том числе и за упущенную выгоду. Подрядчик отвечает и за вину, и независимо от вины (п. 3 ст. 401 ГК РФ).

С 01.01.2014 г. согласно п. 3 ст. 12 Закона № 421-ФЗ ст. 15 ТК РФ дополнена положением, запрещающим заключение гражданско-правовых договоров, фактически регулирующих трудовые отношения между работником и работодателем.

Кроме того, в соответствии с новой редакцией ст. 16 ТК РФ, если отношения, связанные с использованием личного труда и возникшие на основании гражданско-правового договора, будут признаны трудовыми, это может стать основанием для заключения трудового договора.

Физическое лицо, являвшееся исполнителем по гражданско-правовому договору, вправе обратиться в суд за признанием этих отношений трудовыми в порядке и в сроки, которые установлены для рассмотрения индивидуальных трудовых споров.

При рассмотрении судом споров о признании отношений, возникших на основании гражданско-правового договора, трудовыми неустранимые сомнения толкуются в пользу наличия трудовых отношений. И если отношения, связанные с использованием личного труда, возникли на основании гражданско-правового договора, но впоследствии были признаны трудовыми, они считаются возникшими со дня фактического допущения физического лица, являющегося исполнителем по гражданско-правовому договору, к исполнению предусмотренных указанным договором обязанностей.

При этом согласно новой редакции ст. 67 ТК РФ, если отношения, связанные с использованием личного труда, возникли на основании гражданско-правового договора, но впоследствии были признаны трудовыми, трудовой договор должен быть заключен в письменной форме не позднее трех рабочих дней со дня признания этих отношений трудовыми, если иное не установлено судом.

С 1 января 2015 г. иностранцы, временно пребывающие в РФ в "безвизовом" порядке, обязаны получить патент (заменяющий выдаваемые ранее разрешения на работу) на основании ст. 13.3. Федерального закона от 25.07.2002 N 115-ФЗ "О правовом положении иностранных граждан в РФ", за исключением высококвалифицированных специалистов и членов их семей, а также обучающихся в РФ по очной форме в профессиональной образовательной организации или образовательной организации высшего образования.

Такие иностранцы по-прежнему должны будут иметь разрешение на работу.

В случае если разрешение на работу получено иностранцем до 1 января 2015 г., оно признается действующим до окончания срока его действия или до аннулирования.

Действие патента распространяется только на тот субъект РФ, в котором он выдан.

Федеральным законом от 01.12.2014 N 409-ФЗ Трудовой кодекс РФ дополнен главой 50.1 об особенностях регулирования труда работников, являющихся иностранными гражданами или лицами без гражданства. При этом выделяются 3 категории:

- временно пребывающие в РФ иностранные граждане или лица без гражданства (для трудоустройства которых необходимо разрешение на работу или патент);

- временно проживающие в РФ иностранные граждане или лица без гражданства (необходимо предъявление работодателю разрешения на временное проживание);

- постоянно проживающие в РФ иностранные граждане или лица без гражданства (необходимо предъявление работодателю вида на жительства).

Аннулирование указанные документов влечет прекращение трудового договора.

Среди требований необходимо также отметить предоставление работником-временно пребывающим в РФ иностранным гражданином или лицом без гражданства при заключении трудового договора полиса добровольного медицинского страхования, за исключением случаев, если работодатель заключает с медицинской организацией договор о предоставлении платных медицинских услуг такому работнику. Разрешение на работу может быть предъявлено иностранным гражданином или лицом без гражданства работодателю после заключения ими трудового договора, если заключенный и оформленный трудовой договор необходим для получения разрешения на работу. В этом случае трудовой договор вступает в силу не ранее дня получения иностранным гражданином или лицом без гражданства разрешения на работу.