15.2. Необхідна оборона. Уявна оборона

Однією з обов'язкових умов ефективної діяльності з протидії злочинності є активна участь населення у запобіганні суспільно небезпечним діянням будь-якого виду. Необхідною передумовою вирішення цього завдання є законодавче забезпечення права громадян на необхідну оборону, що є важливою гарантією збереження інтересів особи й умовою успішного запобігання вчиненню злочинів. Так, відповідно до ч. 2 ст. 27 Конституції України кожен має право захищати своє життя і здоров'я, життя і здоров'я інших людей від протиправних посягань, в тому числі і шляхом акту необхідної оборони. З цього випливає, що захист від посягань на своє життя і здоров'я, життя і здоров'я інших людей є конституційним правом будь-якої особи. На підставі ст. 65 Конституції України захист Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України, шанування її державних символів є обов'язком громадян України. Тобто захист інтересів держави від протиправних посягань визнається конституційним обов'язком.

Необхідна оборона (ч. 1 ст. 36 КК) - це дії, вчинені з метою захисту охоронюваних законом прав та інтересів особи, яка захищається, або іншої особи, а також суспільних інтересів та інтересів

328

держави від суспільно небезпечного посягання шляхом заподіяння тому, хто посягає, шкоди, необхідної і достатньої в даній обстановці для негайного відвернення чи припинення посягання, якщо при цьому не було допущено перевищення меж необхідної оборони. Отже, дії, вчинені в межах необхідної обопони. не несуть cvcnmbHoi небезпеки. Із місту положення ч. 1 ст. 36 КК можна дійти висновку, що життя, здоров'я, власність особи, яка посягає на охоронювані законом інтереси, в момент вчинення нею нападу вилучаються з-під охорони ЗУпКВ, тому заподіяння такій особі шкоди при необхідній обороні не загрожує супільним відносинам.

Законодавець визнав необхідну оборону активною, наступальною діяльністю. На підставі ст. 36 КК України особа може захищатися і у тому разі, якщо у неї є можливість уникнути суспільно небезпечного посягання або звернутися за допомогою до інших осіб чи органів влади. Ніхто не може докоряти особу, яка захищається, у разі, якщо вона заподіяла шкоду тому, хто посягає, хоча й мала можливість зберегти свої права шляхом втечі, ухилення від ударів, створення перешкод на шляху нападаючого, укриття у приміщенні. Це й зрозуміло: протидія кримінальній активності може бути ефективною, якщо вона активна та безкомпромісна. Про наступальний характер необхідної оборони свідчить низка законів, що дають змогу використовувати зброю або фізичну силу для припинення кримінально протиправних посягань (див. наприклад, Закони України «Про міліцію», «Про Національну гвардію України», «Службу безпеки України», «Державну прикордонну службу України» та інші).

Правова підстава (юридичний факт) та ознаки необхідної оборони. Юридичним фактом, з яким законодавець пов'язує законність застосування акту необхідної оборони, є суспільно небезпечне посягання, що за ст. 36 КК має бути спрямоване на охоронювані законом права та інтереси особи, яка захищається, або іншої особи, а також на суспільні інтереси та інтереси держави. З правової точки зору посягання частіше за все відбувається у злочині (замах на вбивство, заподіяння шкоди здоров'ю, в тому числі і перевищення меж необхідної оборони чи при уявній обороні, зґвалтуванні, грабежі, розбої). Так, С. з метою вбивства намагався викинути свою жінку з квартири у вікно. Обороняючись К. пальцем улучила С. в око та вибила його.

Говорячи про злочин як юридичний факт для виникнення стану необхідної оборони, слід зазначити, що ним може бути тільки умисне діяння. Необережне можливо зупинити словом. Слід також вказати, що не кожний умисний злочин може бути юридичним фактом для виникнення стану необхідної оборони. Ним не може бути вимагання неправомірної вимоги, контрабанда, давання завідомо неправдивих показань та ін. Отже, юридичним фактом для виникнення стану необхідної оборони є такі умисні злочини, які негайно можуть потягти заподіяння шкоди суспільним відносинам: замах на вбивство, зґвалтування, тяжкі тілесні ушкодження, розбій.

329

За формою діяння посягання як юридичний факт для виникнення стану необхідної оборони повинно полягати в діях. Бездіяльність у вигляді невиконання правового обов'язку сама по собі не заподіює шкоди, а лише її не відвертає. У зв'язку з цим примушування до виконання правового обов'язку повинно бути самостійною обставиною, що виключає суспільну небезпеку, та мати обмежений характер.

Необхідна оборона допускається проти суспільно небезпечних діянь з боку осіб, які не досягли віку кримінальної відповідальності, проти неосудних осіб. Психічно хворому Н. «вдарило» в голову, що він посланець Бога, який наказав йому вбивати людей. Озброївшись ножем, Н. на вулиці завдав трьом перехожим смертельні поранення. Потім він зайшов у середню школу і вчинив напад на учнів. Викладач Л. вступив з ним у боротьбу та ударом стільця вбив його.

Втім, не може визнаватися станом необхідної оборони для особи, яка заподіює шкоду іншій особі, у зв'язку з вчиненням останньою дій, що хоча формально й містять склад злочину, передбаченого КК, але завідомо для особи, яка заподіює цю шкоду, не становить суспільної небезпеки через малозначність. Тобто такі дії не заподіюють і не можуть заподіяти істотної шкоди фізичній чи юридичній особі, суспільству або державі (ч. 2 ст. 11 КК). До таких дій можна віднести крадіжку малоцінних речей, викрадення малолітніми ягід та фруктів з городів. За вчинення таких дій особа, яка заподіяла шкоду, підлягає кримінальній відповідальності на загальних підставах.

Ознаки необхідної оборони. Перша ознака - зовнішня сторона захисту характеризується дією, яка за своїм змістом полягає в заподіянні фізичної чи майнової (матеріальної) шкоди. Так, П. у стані алкогольного сп'яніння почав мордувати свою жінку С. Потім притиснув її до стіни кімнати і почав душити. Захищаючись, жінка кухонним ножем, яким різала огірки, завдала чоловікові смертельного поранення. її дії суд визнав вчиненими у стані необхідної оборони. Фізична шкода може полягати і в заподіянні особі, яка посягає, тілесних ушкоджень. Так, Т., яка оборонялася від нападу П., який спробував її зґвалтувати, під час захисту відкусила йому ніс, заподіявши тяжкі ушкодження за ознакою невиправного знівечення обличчя. Дії П. судом були визнані вчиненими у стані необхідної оборони. Майнова шкода при необхідній обороні може полягати у знищенні чи пошкодженні майна. Так, С. у стані сп'яніння проник в город сусіда М. і почав там рвати квіти. Господар спробував його вигнати, але не зміг. На місце події був викликаний працівник міліції І, який почав угамовувати хулігана. У відповідь С. нацькував свого co6aKv. Боячись сепйозних укусів І. застрелив собаку.

Друга ознака - шкода має заподіюватися лише особі, яка посягає на охоронювані законом інтереси. Заподіяння шкоди третій особі, можливе внаслідок помилки в особі, яка посягає, чи при відхиленні дії. Відповідальність за таку «оборону» наступає на загальних підставах, тобто залежно від наявності вини.

330

Третя ознака - своєчасність захисту. Оборона вважається своєчасною, якщо вона здійснювалась у межах того часу, протягом якого триває посягання, тобто з початку суспільно небезпечної дії, якою в умисних злочинах є замах, до фактичного закінчення. Продовження оборонних дій після закінчення посягання буде запізнювальною обороною, яка виключає незлочинність діяння. Посягання та оборона здебільшого набуває характеру боротьби. При цьому перехід зброї з рук у руки не є підставою для визнання посягання закінченим. Так, Пленум Верховного Суду України у постанові «Про судову практику у справах про необхідну оборону» від 24.04.2002 р. № 1 зазначив, що перехід використовуваних при нападі знарядь або інших предметів від нападника до особи, яка захищається, не завжди свідчить про закінчення посягання .

Якщо вилучення у особи, яка посягає, знаряддя не зупинило її і вона продовжує діяти суспільно небезпечно, то особа, яка захищається, може оборонятися й далі, в тому числі із застосуванням вилученої зброї. Алкоголік Щ. постійно знущався над усіма мешканцями у своїй квартирі, у черговий раз він прийшов до дому і почав з ножем бігати по квартирі за жінкою. Наздогнавши її, Щ. поранив жінку у плече і в живіт. Жінка змогла відняти ніж у чоловіка, яким заподіяла йому смертельного поранення.

З фактичним припиненням посягання зникає й підстава для здійснення акту необхідної оборони. За змістом закону стан необхідної оборони може бути й тоді, коли захист відбувся безпосередньо за актом хоч і закінченого посягання, але за обставинами справи момент його закінчення не був зрозумілим для того, хто оборонявся. Дії не можуть вважатися вчиненими у стані необхідної оборони, якщо шкода заподіяна після того, як посягання було припинено чи закінчено та у застосуванні засобів захисту явно відпала необхідність. У таких випадках віппові дальність настає на загальних підставах.

Четверта ознака - мета відповідних дій, якою є захист суспільних відносин від заподіяння ним шкоди. Якщо посягання було застосоване як сприятливий привід для зведення рахунків, для помсти, то у такому разі заподіяння шкоди особі, яка посягає, вважається злочинним. В. побачив малолітнього сина сусіда ПІ., з яким він постійно ворогував, на своєму городі, коли той рвав полуницю. Піймавши хлопчика, В. почав бити його ременем. Побачивши як б'ють сина, Ш. дістав мисливську рушницю, зарядив її, та влучно вистрілив у голову В., смертельно поранивши останнього. У ході попереднього слідства ПІ. доповів, що коли побачив, як В. б'є сина, зрадів тому, що з'явився благодійний привід для розправи з особою, з якою перебував у ворожих стосунках. ПІ. діяв не з метою захисту, а із помсти, тому його дії не можна визнати необхідною обороною. Не може бути визнано, що особа перебуває у стані необхідної оборони, якщо умисно

¹ Постанови Пленуму Верховного Суду України в кримінальних справах / за заг. ред. В. Т. Маляренка. - К. : Юрінком Інтер, 2005. - С 177.

331

спровокувала напад щоб використати його як привід для вчинення противоправних дій (провокація бійки, вчинення розправи чи акту помсти тощо). Вчинене у таких випадках повинно кваліфікуватися на загальних підставах.

П'ята ознака - відповідність захисту. За КК України відповідним треба визнавати такий захист від нападу, який не знаходиться у явному не співвідношенні з характером і ступенем посягання. Виходячи з ч. З ст. 36 КК можна зробити висновок, що відповідним визнається захист, який явно не перевищує небезпечності посягання. Відповідним слід визнавати захист, у результаті якого особі, що посягає, заподіюється не тільки менша чи рівнозначна шкода порівняно з суспільною небезпечністю шкоди, що була б результатом дій нападника, але й трохи більша. У цьому випадку захист буде відповідним, якщо він мав наслідком смерть нападника при відверненні посягання на життя, заподіяння тяжкого ушкодження здоров'ю, при відверненні зґвалтування, розбійного нападу, крадіжок у великому та особливо великому розмірах. Крім того, відповідним захистом буде застосування зброї або будь-яких інших засобів чи предметів для захисту від нападу озброєної особи або нападу групи осіб, а також для відвернення протиправного насильницького вторгнення у житло чи інше приміщення, незалежно від тяжкості шкоди, яку заподіяно тому, хто посягає (ч. 5 ст. 36 КК).

Перевищення меж необхідної оборони. Виходячи з положень ч. З ст. 36 КК, ознаками меж необхідної оборони є: а) наявність стану необхідної оборони; б) явна, очевидна невідповідність захисних дій характеру і ступеню суспільної небезпечності посягання; в) явна, очевидна невідповідність захисних дій обстановці вчинення посягання і захисту.

Згідно зч. З ст. 36 КК відповідальність за заподіяння шкоди при перевищенні меж необхідної оборони настає лише у випадках, спеціально передбачених у статтях 118 та 124 КК України. Це умисне вбивство при перевищенні меж необхідної оборони або у разі перевищення заходів, необхідних для затримання злочинця (ст. 118 КК) та умисне заподіяння тяжких тілесних ушкоджень у разі перевищення меж необхідної оборони або у разі перевищення заходів, необхідних для затримання злочинця (ст. 124 КК). Відповідно до приписів ЗУпКВ перевищення меж необхідної оборони - це тільки умисна дія. Водночас згідно зі статтями 11 та 23 КК умисел - ознака не діяння, а злочину в цілому, в якому діяння виступає як одиті з елементів. Ось чому доцільніше було б вести розмову про умисний характер злочинів, вчинених при перевищенні меж необхідної оборони.

Крім того, ч. 4 ст. 36 КК України містить норму, відповідно до якої особа не підлягає кримінальній відповідальності, якщо через сильне душевне хвилювання, викликане суспільно небезпечним посяганням, вона не могла оцінити відповідність заподіяної нею шкоди небезпечності посягання чи обстановці захисту. Однак слід пам'ятати, що раптово виникле сильне душевне хвилювання (фізіологічний ефект) буває різним за своїм змістом: страх, жах, гнів, ненависть, відчай.

332

Афект страху є реакцією самозахисту. Він виникає від небезпечності посягання, що сприймається загрозою найважливішим благам, наприклад, життю. Оцінка небезпечності може бути перебільшеною, тобто помилковою. У цьому випадку перевищення меж необхідної оборони не може бути умисним. Якщо ж посягання викликало афект гніву чи ненависті, то вчинений під його впливом злочин слід розцінювати не як акт захисту, тому цс діяння буде кваліфікуватися відповідно за ст. 118 чи ст. 124 КК.

Законодавче визначення перевищення меж необхідної оборони доцільно коментувати з юридичного змісту кожної складової ознаки дефініції. Захист відбувається у заподіянні шкоди. Посяганням є дія, спрямована на заподіяння шкоди суспільним відносинам. Тобто, перевищення меж необхідної оборони треба зводити до порушення співвідношення відверненого та заподіяного. При визначенні цього співвідношення до уваги слід брати небезпечність посягання, іншими словами, характер та ступінь суспільної небезпечності посягання.

Характер - якісна сторона посягання (залежить від його об'єкта). Тому іноді, лише виходячи з характеру посягання, можна зробити висновок про правомірність захисту. Якщо посягання спрямоване, наприклад, на житгя, то будь-який захист буде відповідати розміру відвернутої шкоди. Ступінь небезпечності - кількісна характеристика посягання. Наприклад, тяжке і середньої тяжкості ушкодження за своїм характером однакові (вони мають один об'єкт - здоров'я людини), але за ступенем небезпеки відрізняються один від одного, тому що заподіюють різну за тяжкістю шкоду. Тому при тлумаченні перевищення меж необхідної оборони посягання як підстава для меж захисту певною мірою зводиться до величини заподіяної шкоди особою, яка посягає, конкретному об'єкту.

Між захистом та посяганням, як це свідчить із законодавчого визначення перевищення меж необхідної оборони, повинна бути явна невідповідність. Явність характеризується зовнішньою різкою різницею між однією та іншою шкодою і визначає очевидність невідповідності, насамперед, для особи, яка захищається. При цьому слід враховувати стан особи, яка захищається. Так, Пленум Верховного Суду України зазначив, що суспільно небезпечне посягання на законні права, інтереси, життя і здоров'я людини, суспільні інтереси чи інтереси держави може викликати в особи, яка захищається, сильне душевне хвилювання. Якщо в такому стані вона не могла оцінювати відповідність заподіяної нею шкоди небезпечності посягання чи обстановці захисту, її дії слід розцінювати як необхідну оборону . Отже, законодавче визначення перевищення меж необхідної оборони можна інтерпретувати як завідоме заподіяння при захисті особі, яка

¹ Про судову практику у справах про необхідну оборону : Постанова Пленуму Верховного Суду України № 1 від 26.04.2002 р. // Постанови Пленуму Верховного Суду України в кримінальних справах / Верховний Суд України; за заг. ред. В. Т. Маляренка. - К. : Юрінком Інтер, 2005. - С 177.

333

посягає, значно більшої шкоди, чим та, що могла очікуватися особою, яка захищається, від дій нападника.

Уявна оборона (ч. 1 ст. 37 КК України) - це дії, пов'язані із заподіянням шкоди за таких обставин, коли реального посягання не було і особа, неправильно оцінюючи дії потерпілого, лише помилково припускала наявність посягання.

Так, Ц. вийшов на балкон своєї квартири на п'ятому поверсі будинку і побачив, що двоє юнаків відкочують його мотоцикл. Ц. гукнув до них, а потім кинув в їх бік шматок арматури, що лежав на балконі, яким поцілив у голову одного з юнаків, заподіявши йому тяжкі тілесні ушкодження. Насправді ж виявилося, що хлопці збиралися занести у будинок шафу, але їм перешкоджав зробити це мотоцикл, який стояв близько до вхідних дверей, тому вони і вирішили відкотити мотоцикл з дороги. У наведеному прикладі було відсутнє суспільно небезпечне посягання, воно існувало в уяві особи, якою були вчинені захисні, на її думку, дії. Захисні дії можуть продовжуватись і щодо особи, яка фактично вже припинила з власної ініціативи чи з причин, що не залежать від неї, суспільно небезпечне посягання, яке вчиняла. ПВСУ зазначив, що слід відрізняти необхідну оборону від уявної, під якою розуміється заподіяння шкоди за таких обставин, коли реального суспільно небезпечного посягання не було, але особа, непраильно оцінюючи дії потерпілого, помилково припускала наявність такого посягання. При уявній обороні кримінальна відповідальність за заподіяну шкоду виключається лише у випадках, коли обстановка, що склалася, давала особі підстави вважати, що мало місце реальне посягання, і вона не усвідомлювала й не могла усвідомлювати помилковість свого припущення. Питання про те, чи дійсно в особи були підстави для помилкового висновку про наявність суспільно небезпечного посягання, вирішується з урахуванням конкретних обставин справи .

Так, громадянин В. під час сварки з Д. наставив на нього пістолет і двічі натиснув на спусковий гачок, але постріл не відбувся оскільки пістолет виявився не зарядженим. В. згадав, що набої він вийняв із пістолета, коли його чистив, і опустив пістолет. Д. не знав про те, що набоїв не має, і, вважаючи, що В. продовжуватиме намагання його вбити, наніс В. складним ножем удар у живіт.

Таким чином, уявна оборона - це вчинення захисних дій щодо посягання, яке існує лише в уяві особи, а в дійсності взагалі відсутнє, або вже закінчилося. При уявній обороні шкода заподіюється особі, яка не здійснює посягання, або особі, яка здійснювала посягання у минулому та вже повернулася під охорону ЗУпКВ. З цього приводу можна зробити висновок відповідно до того, що шкода, яка заподіюється при уявній обороні, визнається суспільно небезпечною.

¹ Постанови Пленуму Верховного Суду України в кримінальних справах / Верховний Суд України ; за заг. ред. В. Т. Маляренка. - К. : Юрінком Інтер, 2005. -С 178-179.

334

Виникає питання про кримінальну відповідальність. Якщо в умовах конкретної обстановки особа помилково вважала, що має місце реальне суспільно небезпечне посягання чи воно може розпочатися, або вважала, що вчинене суспільно небезпечне посягання ще триває, і за обставинами справи не усвідомлювала і не могла усвідомити помилковості свого припущення, тобто обстановка, яка склалася, давала особі достатні підстави вважати, що реально має місце суспільно небезпечне посягання, її дії не тягнуть кримінальної відповідальності (ч. 2 ст. 37 КК України). У цьому випадку має місце помилка особи в суспільній небезпеці посягання (фактична помилка), яка не тягне кримінальної відповідальності, якщо захисні дії не перевищували меж, допустимих в умовах відповідного реального посягання.

Якщо особа не усвідомлювала і не могла усвідомлювати помилковості свого припущення, але при цьому перевищила межі захисту, що дозволяється в умовах відповідного посягання, вона підлягає кримінальній відповідальності як за перевищення меж необхідної оборони (ч. З ст. 37 КК України), тобто лише у випадках, спеціально передбачених у статтях 118 та 124 КК України. Якщо в обстановці, що склалася, особа не усвідомлювала, але могла усвідомлювати відсутність реального суспільно небезпечного посягання, вона підлягає кримінальній відповідальності за заподіяння шкоди через необережність (ч. 4 ст. 37 КК України).