15.3. Затримання особи, яка вчинила злочин

Стаття 38 КК України передбачає, що не визнаються злочинними дії потерпілого чи інших осіб безпосередньо після вчинення посягання, спрямовані на затримання особи, яка вчинила злочин, і доставления її відповідним органам влади, якщо при цьому не було допущення заходів, необхідних для затримання такої особи.

Законодавець дії щодо затримання особи, яка вчинила суспільно небезпечне посягання, визнав самостійною обставиною, що виключає злочинність діяння, на підставі того, що за наявності спільних ознак необхідна оборона і дії щодо затримання особи, яка вчинила злочин, суттєво різняться: 1) за метою їх вчинення (метою необхідної оборони є негайне відвернення чи припинення суспільно небезпечного посягання, а затримання особи, яка вчинила злочин, - доставляння її відповідним органам влади безпосередньо після вчинення посягання); 2) за часом їх вчинення (необхідна оборона допускається лише щодо реального суспільно небезпечного діяння під час його здійснення, а дії щодо затримання особи, яка вчинила злочин, безпосередньо після вчинення посягання).

Аналіз ч. 2 ст. 38 КК України дає підстави вважати, що можливе заподіяння шкоди особі, яка вчинила злочин. ЗУпКВ регулює суспільні відносини, що пов'язані із заподіянням шкоди охоронюваним законом правам та законним інтересам. Хоча саме визначення, що міститься у ч. 1 ст. 38 КК України, трохи інакше. Фактично у ст. 38 КК України йдеться про таку інституцію, як затримання особи,яка вчинила злочин.

335

У теоретичному плані під затриманням особи, яка вчинила злочин, розуміються дії потерпілого та інших осіб, що пов 'язані із заподіянням шкоди особі, яка вчинила злочин і активно ухиляється від доставляння її відповідним органам влади. Від кримінально-правового затримання особи, яка вчинила злочин, слід відрізняти кримінально-процесуальне затримання підозрюваного у вчинені злочину: 1) на підставі ухвали слідчого судді, суду про дозвіл на затримання з метою приводу (ст. ст. 187-191 КПК України); 2) без ухвали про дозвіл на затримання за підозрою у вчиненні кримінального правопорушення: законне затримання (ст. 207 КПК України) та затримання уповноваженою службовою особою (ст. 208 КПК України).

Так, ч. 1 ст. 207 КПК України визначає, що ніхто не може бути затриманий без ухвали слідчого судді, суду. Втім, затримання може здійснюватися без ухвали слідчого судді уповноваженою на те службовою особою (ст. 208 КПК України), та будь-якою особою (ст. 207 КПК України) при наявності визначених в законі підстав. Зокрема, відповідно до ч. 2 ст. 207 КПК України кожен має право затримати будь-яку особу, крім осіб зазначених у ст. 482 КПК України, за наявності таких підстав: а) при вчиненні або замаху на вчинення кримінального правопорушення; б) безпосередньо після вчинення кримінального правопорушення чи під час безперервного переслідування особи, яка підозрюється у його вчиненні. А відповідно до ч. 1 ст. 208 КПК України, уповноважена службова особа має право без ухвали слідчого судді, суду затримати особу, підозрювану у вчиненні злочину лише у випадках: 1) якщо цю особу застали під час вчинення злочину або замаху на його вчинення; 2) якщо безпосередньо після вчинення злочину очевидець, в тому числі потерпілий, або сукупність очевидних ознак на тілі, одязі чи місці події вказують на те, що саме ця особа щойно вчинила злочин. Уповноважена службова особа має право без ухвали слідчого судді, суду затримати особу, підозрювану у вчиненні злочину за таких умов: а) якщо затримана особа особу, підозрюється у вчиненні злочину за яке передбачене покарання у виді позбавлення волі; б) якщо особа, підозрюється у вчиненні злочину, за який передбачене основне покарання у виді штрафу в розмірі понад 3 000 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, але при цьому підозрюваний не виконав обов'язки, покладені на нього при обранні запобіжного заходу, або не виконав у встановленому порядку вимог щодо внесення коштів як застави та надання документа, що це підтверджує. Для працівників міліції згідно з положеннями Закону України «Про міліцію» затримання є службовим обов'язком.

Отже, правомірне затримання особи, яка вчинила злочин (на підставі ст. 38 КК України), - це дії, спрямовані на обмеження особистої свободи та недоторканності особи, яка вчинила злочин, з метою доставления її у відповідні органи влади, що включають можливість заподіяння тяжкої шкоди, і які виправдовуються їх

336

суспільною корисністю, а тому виключають злочинність цього діяння і не тягнуть кримінальної відповідальності для особи, яка затримує .

Оскільки затримання особи, яка вчинила злочин, полягає у заподіядні-^иша'ішііп исооі шкоди виникає пиііїшія про—підстави та jeeflaKH цього кримінально-правового інституту. ^---^

Підставами для затпимання особи, яка вчинила злочин, є: ---^1) вчинення будь-якого злочину і, передусім, тяжкого чи особливо* пічжїгкТг~Рі отгпгг тітгпадках це зрозуміло у зв'тигу " тягггтгГтТптттптп затримуваного обвинувального вироку суду, що набрав чинності. В інших випадках вона випливає із самого факту вчинення злочину, що є очевидним для особи, яка затримує: вбивство, зґвалтування, крадіжка, розбій тощо, що вчинені на їх очах. Кримінально-правове затримання не може здійснюватися відносно осіб, які вчинили адміністративний делікт, а також до осіб; які не посягли віку кримінальної відшдідадстгОсі'гі чи є неосудними: _^^^

у^2) втеча особи, яка вчинила злочин, від тих. хто бажавіТ доставити до відповідних опганів депжавної влади, а також: небажщня виконати вимоги пройти до міліції чи до іншихор2ані&

влади. Тпг'У'П 1 ^s Tillil'HY ^vHTinif™ «ТТрп іттгіттітп^ їм |и ііЧТчпр^гя що

працівники міліції мають право застосовувати вогнепальну зброю для затримання особи, яку застали при вчиненні тяжкого злочину і яка намагається втекти. Наприклад, водій авто С. на великій швидкості в'їхав на майданчик біля входу у метро, звалив кілька лотків з квітами та скоїв наїзд на міліціонера, який намагався його зупинити. Потім водій наїхав ще й на жінку. Щоб затримати правопорушника, співробітники міліції мусили застосувати вогнепальну зброю. Одним із пострілів С. був поранений і закінчив утечу, зупинив машину, після чого був затриманий. Заподіяння шкоди у такому разі було правомірним. У тих випадках, коли затримана особа вчиняє опір, то відвернення чи припинення цих дій здійснюється за правилами про необхідну оборону.

Ознаками, що належать до дій особи, яка затримує, та визначають ппавоміпність затпимання є:

1. затримання тієї особи, яка безпосередньо своїми діями вчиниш злочин. Якщо особа не вчинила злочин, то вона не може бути піддана насильницькому доставлянню до відповідних органів влади. Окрім того, якщо взагалі не скоювалось правопорушення, то примус відносно особи для доставления у відповідні органи влади є підставою для акту необхідної обопони:

2. заподіяння фізичної та майнової шкоди. Фізична шкода полягає у заподіянні шкоди здоров'ю особи, яка затримується. Оскільки кінцевою метою затримання є завдання реалізації кримінального

¹ Більш детально див.: Примаченко В. Ф. Затримання особи, яка вчинила злочин, як обставина, що виключає злочинність діяння : автореф. дис. на здобуття наук. ступ. канд. юрид. наук : спец. : 12.00.08 «Кримінальне право та кримінологія; кримінально-виконавче право» / В. Ф. Примаченко. - Д., 2008. - 20 с.

337

провадження, то позбавлення життя особи, яка вчинила злочин, як зрозуміло, не дозволяється. Майнова шкода може полягати у знищенні одягу, транспортних засобів, на яких особа спробує втекти. Так, ст. 15 Закону «Про міліцію» надає право її працівникам застосовувати вогнепальну зброю для зупинки транспортного засобу шляхом його пошкодження, якщо водій своїми діями створює загрозу життю чи здоров'ю громадян або працівникам міліції. Цей же закон дозволяє співробітникам міліції застосовувати спеціальні засоби: наручники, гумові кийки, засоби зв'язування, сльозоточиві речовини, світлозвукові пристрої відволікаючої дії, пристрої для відкриття приміщень і примусової зупинки транспорту, службові собаки. їх використання пов'язано із заподіянням шкоди, не передбаченої КК України. Однак заподіяннятакоїшкаяи-не іяіне киимінальниіьілнееідальності:

3) вцмвг^згідно з якою заподіяння шкоди особТ^жа^ечинила злотігґ;було крайнім заходом для відвернення її едаечГ^Якщо затримання можливе з використанням службових собак сткз .застосування зброї, то влучна стрільба в особу, яка втікає теля* [вчинення злочину, не охоплюється інститутом затпимання: V 4) відповідність шкоди, шо заподіюється особі, яка вчинила злщин. xavaKmevv і ступеню суспільної небезпечності скоєного in/do особЬю^іяння та обстановці затримання. Якщо виходити з труб^що злочин -~і]5~дія_стрямована на заподіяння шкоди об^єдау-бхорони, а затримання - дш/"що"~гтолягас у заттодЬішіі шііидТГ~особі, яка вчинила злочин, то відповідним буде затримання у тому випадку, коли заподіяна особі, яка вчинила злочин, шкода явно не перевищує тієї шкоди, яку вона сама заподіяла суспільно небезпечним діянням. Оскільки явність означає зовнішню різку невідповідність, то затримання особи, яка вчинила злочин, буде виключати злочинність діяння, коли цій особі заподіяна шкода менша, рівна чи трохи більша порівняно зі школою, шо вона сама заподіяла;

5) мета вчинення цієї дії, тобто - доставления особи, яка вчинила злочин, відповідним органам влади як засіб забезпечення виконання завдань кримінального провадження. Відповідно до ч. З ст. 207 КПК України кожен, хто не є уповноваженою службовою особою (особою, якій законом надано право здійснювати затримання) і затримав відповідну особу в порядку, передбаченому ч. 2 ст. 207 КПК України, зобов'язаний негайно доставити її до уповноваженої службової особи або негайно повідомити уповноважену службову особу про затримання та місцезнаходження особи, яка підозрюється у вчиненні кримінального правопорушення.

Відсутність четвертої ознаки затримання особи, яка вчинила злочин, що виключала би злочинність цього діяння, створює перевищення заходів, необхідних для затримання злочинця. Відповідно до ст. 38 КК України під таким перевищенням слід розуміти умисне заподіяння особі, яка вчинила злочин, тяжкої шкоди, що явно не відповідає небезпечності посягання або обстановці затримання. Визначення перевищення заходів, необхідних для затримання особи, яка вчинила злочин, є оціночною категорією, про що свідчить

338

законодавча термінологія: не відповідає небезпечності посягання або обстановці затримання. Перевищення заходів, необхідних для затримання злочинця, має наслідком відповідальність лише у випадках, спеціально передбачених у статтях 118 (за умисне вбивство) та 124 (за тяжкі тілесні і середньої тяжкості тілесні ушкодження) КК України. Ці злочини можуть вчинятися лише умисно.

Законодавець використовує такі терміни «затримання злочинця», «затримання особи, що вчинила злочин», що очевидно не можна визнати правильним. Злочинцем може визнати особу виключно суд (ст. 62 Конституції України). Вчинення особою об'єктивно суспільно небезпечного діяння само по собі не робить її злочинцем, оскільки може виявитися, що ця особа є неосудною або не досягла віку кримінальної відповідальності, чи діяла невинно. Крім того, може трапитися так, що помилково буде затримана не та особа, яка вчинила злочин, а інша не причетна до суспільно небезпечного діяння. І головне, оцінка потерпілим чи іншими особами та судом тяжкості вчиненого злочину можуть не співпадати. До винесення судом обвинувального вироку особа не може вважатися злочинцем.

При цьому доцільність вживання термінів «затримання злочинця», «затримання особи, що вчинила злочин» обґрунтовується тим, що йдеться не про особу, визнану винною у вчиненні злочину в установленому порядку. А про особу, яка вчинила достатньо очевидні для суб'єкта затримання злочинні дії, а тому обов'язковою умовою правомірності дій у разі затримання особи, яка вчинила злочин, є тверда впевненість, що затримується саме злочинець. Але підстав визнати такі доводи переконливими немає.

У момент затримання невідомо, що буде особа визнана винною чи ні. При затриманні шляхом заподіяння шкоди невідомо хто скоїв діяння: неосудна особа, неповнолітній, що не досяг віку кримінальної відповідальності, чи особа, яка помилково опинилася на місці події. Також невідомо, була чи не була подія злочину взагалі, а у діянні -наявність усіх ознак складу злочину. Крім того, самоухилення від доставления відповідним органам внаслідок малозначності ступеня суспільної небезпечності не утворює злочинного діяння. У зв'язку з висловленою думкою, введення цього інституту у ЗУпКВ уявляється недостатньо обґрунтованим, тому що відкриває шлях до суб'єктивних рішень щодо наявності чи відсутності злочину.

15.4. Крайня необхідність

Статтею 39 КК України передбачається, що не є злочином заподіяння шкоди правоохоронюваним інтересам у стані крайньої необхідності, тобто для усунення небезпеки, що безпосередньо загрожує особі чи охоронюваним законом правам цієї людини або інших осіб, а також суспільним інтересам чи інтересам держави, якщо цю небезпеку в даній обстановці не можна було усунути іншими засобами і якщо при цьому не було допущено перевищення меж крайньої необхідності.

339

У теоретичному плані під крайньою необхідністю слід розуміти ситуацію, при якій усунення небезпеки, що безпосередньо загрожує особі чи охоронюваним законом правам цієї людини або інших осіб, а також суспільним інтересам чи інтересам держави, можливе тільки шляхом заподіяння шкоди іншим охоронюваним законом суспільним відносинам, якщо при цьому не було допущено перевищення меж крайньої необхідності. З позиції кримінального права заподіяння шкоди у стані крайньої необхідності не є суспільно небезпечним і не містить складу злочину, оскільки такі дії спрямовані на захист більш цінних благ та інтересів особи, суспільства та держави. Наприклад, щоб відвезти до лікарні знепритомнілого чоловіка похилого віку, громадянин розбив скло чужого автомобіля, що стояв поруч, пошкодив кермо і систему запалення, але врятував хворого на сердечну недостатність. Такі дії вчиняються у стані крайньої необхідності.

Отже, крайня необхідність - це випадок зіткнення двох інтересів, які однаково охороняються законом, і в якому заради збереження важливішого інтересу, заподіюється шкода меншому інтересові. Важливість охоронюваного інтересу кореспондує до такої категорії, якою є «суспільна небезпека» посягання. Так, якісна ознака суспільної небезпеки, її характер залежить від ступеня важливості охоронюваних суспільних відносин або інтересів, наприклад, злочини проти життя та здоров'я особи завжди більш небезпечніші за своїм характером, ніж злочини проти власності .

Крайня необхідність - суб'єктивне право кожної людини. Для деяких осіб вона є також і юридичним обов'язком (співробітники пожежно-рятувальних підрозділів органів ДСНС, лікарі, працівники МВС тощо). Ці особи не мають права ухилятися від цих обов'язків, посилаючись на стан крайньої необхідності.

Крайня необхідність виключає суспільну небезпечність тільки за наяднееч і і аких ибнвіазкових ознак:

^""1. Небезпека, загроіїєж охоронюваним правам та інтересам, є реальною і наявною. Небезпека, що минула, або така, що може ^запо діяти шкоду в майбутньому, не створює стану крайньої швб^адності, бо вона—отаких випадках дійсно і не крайня, і не необхідна. Небезпеку, що загрожує, та яка створює стан крайньої необхідності, утворюють: а) дії сил природи - стихійні явища - повінь, пожежа, блискавка та ін. лиха; б) фізіологічні та иаталогічні процеси -холод, голод, хвороба; в) напад тварин диких чи домашніх, які нападають самі, без впливу людей; г) дії людей - малолітніх, неосудних, якщо про це відомо тому, кому вони загрожують. Правомірні дії громадян та посадових осіб стану крайньої необхідності

¹ Лісова Н. В. Крайня необхідність як обставина, що виключає злочинність діяння : автореф. дис. на здобуття наук. ступ. канд. юрид. наук : спец. : 12.00.08 «Кримінальне право та кримінологія; кримінально-виконавче право» / Н. В. Лісова. - К, 2007. - С 15.

340

не утворюють; ґ) джерела підвищеної суспільної небезпеки -транспортні засоби, оаліоактивні матеріали, сильнодіючі сечовини.

2. Небезпека має бути дійсною, реально існуючою, а не уявною. У випадку помилки заподіяна шкода не вважається злочином, якщо особа, що її заподіяла, сумлінно помилялася, тобто з урахуванням обставин вона не могла усвідомлювати своєї помилки. Якщо особа, яка заподіяла шкоду, могла усвідомити, що в дійсності небезпеки не існує, то її дії можуть бути оцінені як необережний злочин.

3. Стан крайньої необхідності виникає при небезпеці для всіх законних інтепесів і nvae особи, суспільства і леожави.

4. Крайня необхідність здійснюється заподіянням шкоди третім особам, які невинні у виникненні небезпеки. У стані крайньої необхідності шкода може бути заподіяна всякому громадському чи особистому інтересові - незалежно від того, кому загрожувала небезпека і незалежно від того, кому заподіяна шкода. Якщо заподіянням шкоди не вдалось відвернути небезпеку, то особа, яка її заподіяла, звільняється від відповідальності, якщо ця шкода менша, ніж та, яку вона хотіла відвернути. У тому разі, якщо особа сама створила небезпеку, а потім усунула її заподіянням шкоди третім особам, то вона: 1) підлягає кримінальній відповідальності за створення небезпеки заподіяння шкоди, якщо небезпека була створена умисно; 2) звільняється від кримінальної відповідальності, якщо небезпека була створена необережно.

5. Заподіяння шкоди третім особам є єдиним можливим засобом усунення небезпеки правоохоронюваним інтересам, тобто неможливо усунути небезпеку іншими засобами . Якщо є будь-який спосіб усунути заттюжуючу небезпеку, то стану необхідної обпони немає.

6. Заподіяна шкода є меншою, ніж відвернута. З цього законоположення можна зробити висновок, що стан крайньої необхідності виникає тільки у разі небезпеки заподіяння значної шкоди правоохоронюваним інтересам. У тому випадку, коли відвернута шкода рівна заподіяній, крайньої необхідності немає.

На відміну від необхідної оборони стан крайньої необхідності виникає лише за наявності всіх умов. Відсутність хоча б однієї з них виключає стан крайньої необхідності.

Згідно зі ст. 1171 Цивільного Кодексу України особа, яка заподіяла шкоду у стані крайньої необхідності зобов'язана відшкодувати її потерпілому. Враховуючи обставини події, суд може перекласти цей обов'язок на особу, в інтересах якої ця шкода була заподіяна.

Перевищенням меж крайньої необхідності є умисне заподіяння шкоди правоохоронюваним інтересам, якщо така шкода є більш

¹ Омар Мухаммед Мусса Ісмаіл. Обставини, що виключають злочинність діяння, у кримінальному праві України та Йорданії : автореф. дис. канд. юрид. наук : спец. : 12.00.08 «Кримінальне право та кримінологія; кримінально-виконавче право» / Омар Мухаммед Мусса Ісмаіл. - К., 2003. - С. 10.

341

значною, ніж відвернена шкода. Особа не підлягає кримінальній відповідальності за перевищення меж крайньої необхідності, якщо внаслідок сильного душевного хвилювання, викликаного небезпекою, що загрожувала, вона не могла оцінити відповідність заподіяної шкоди цій небезпеці.