7. Етичні основи використання окремих видів доказів. Недопустимі доказизи та їх моральних аспект

Численні правові та моральні проблеми породжують й інші аспекти процесу доказування і судочинства. Йдеться про предмет доказування, обставини, що підлягають з'ясуванню, роль непрямих доказів, межі доказування, моральне значення оцінки доказів за внутрішнім переконанням тощо. Особливість цих проблем можна проілюструвати, розглянувши моральні засади використання деяких видів доказів. Їх поділяють на такі види: докази, що ґрунтуються на показаннях свідка, потерпілого, підозрюваного, обвинуваченого; докази, що ґрунтуються на висновках експертів; речові і неречові докази тощо. Докази-факти не завжди є чимось реально існуючим і доступним безпосередньому спогляданню. Адже зв'язок, що існував між окремими фактами й утворював єдине явище злочину, на час судочинства вже втратився, став недоступним для безпосереднього сприймання слідчого, суддів. Явище злочину розпалось на факти, одні з яких перестали існувати (нанесення удару, поведінка злочинця в момент скоєння злочину, агонія жертви та ін.), а інші втратили свої первісні властивості, що цікавлять слідчого і суд. Про безпосередність пізнання таких фактів може йтися лише стосовно очевидців (свідків, потерпілого та ін.), а не стосовно суддів, слідчого. Збирають, перевіряють і оцінюють факти та відповідні докази спеціалісти, а отримують їх від інших людей, які або є «джерелами» відомостей про суттєві для справи обставини, або залучаються до їх досліджень. Тому неабияке значення мають моральні якості тих, хто оперує доказами, і тих, від кого їх одержують, а також моральні засади законодавства, яке регламентує одержання і використання доказів.

Різноманітні труднощі збирання, перевірки й оцінювання доказів дають підставу зрозуміти, чому свідчення обвинуваченого тривалий час вважалося найдосконалішим засобом досягнення істини. Проте значна кількість таких свідчень вживалась у прямому значенні цього слова. І лише в 1789 р. було зроблено перший крок щодо захисту свободи і гідності особистості обвинувачуваного. Йдеться про презумпцію невинуватості як принцип права, вперше проголошеного у Франції і закріпленого в Декларації прав людини і громадянина. У статті 9 Декларації проголошувалось, що кожна людина винуватою вважається після того, як це визнає суд, а за необхідності її арешту будь-яка строгість, яка не є необхідною, повинна каратися законом.

Презумпція (лат. praesumptio, від praesumo — передбачаю, вгадую) невинуватості — демократичний правовий принцип судочинства, згідно з яким підозрювана чи обвинувачувана у вчиненні злочину особа вважається невинуватою доти, доки її винність не доведена у передбаченому законом порядку.

Вона є суттєвою гарантією законності при розв'язанні кримінальних справ. Презумпція невинуватості як принцип права демократичних держав цілковито узгоджується з принципами етики. Вона ґрунтується на визнанні самоцінності людини як особистості, її свободи й гідності. Визнання принципу презумпції невинуватості передбачає такі наслідки:

— покладання обов'язку доказування обвинувачення на обвинувача, який несе юридичну і моральну відповідальність за виконання цього обов'язку. Дослідження обставин справи повинно бути всебічним і об'єктивним як на етапі попереднього слідства, так і в суді. Безпідставне наполягання на тому, що людина скоїла злочин, є аморальним;

— звільнення обвинувачуваного від обов'язку пояснювати свою невинуватість. Правда, як один із суб'єктів судового доказування він має право на спростування інкримінованих йому обвинувачень, висунути й аргументувати власну версію.

Показання обвинувачуваного завжди підлягають об'єктивній перевірці, зокрема й тому, що вони можуть бути самообмовою. Однак їх не ігнорують, навіть якщо вони суперечать обвинувачувальній версії, а відкидають лише внаслідок спростування. При цьому сумніви тлумачаться на користь обвинувачуваного.

Оскільки обвинувачуваний не несе кримінальної відповідальності за свідому неправдивість, то іноді йдеться про його «право на брехню», аргументуючи таке право відомим твердженням: «Дозволяється все, що не забороняється». Однак відсутність кримінальної відповідальності за неправдиві показання і право на обман — не одне й те саме, ототожнення їх суттєво підриває правові і моральні засади судочинства.

Презумпція невинуватості перестає діяти у момент визнання особи винуватою в скоєнні злочину компетентним органом, який приймає остаточне рішення у справі від імені держави.

Найактивніше використовують у судовому процесі докази свідків і потерпілих. Потерпілого можна розглядати як суб'єкта доказування, який має протилежний порівняно з обвинувачуваним процесуальний інтерес у кримінальному судочинстві. Всі права суб'єкта доказування він набуває з моменту винесення постанови про визнання його таким і може поєднувати їх з правами цивільного позивача.

Права, якими наділений потерпілий, забезпечують обвинувачувальний характер його діяльності, але він може обрати й інше її спрямування. Іноді потерпілий сприяє з'ясуванню обставин, які свідчать на користь обвинувачуваного. Такий вибір має не лише правовий, а й моральний характер.

На відміну від обвинувачуваного потерпілий, як і свідки, експерти, відповідає перед законом за лжесвідчення, що, як і всі інші злочини, є аморальним явищем. Проте його моральні оцінки в суспільній свідомості різняться залежно від змісту неправдивих показань і мотивів, якими керувався потерпілий, свідок чи експерт, — жалість чи ненависть до обвинуваченого, підкуп, погрози кримінальних структур тощо. Загалом лжесвідчення негативно впливають на мораль.

Використання інших видів доказів (показання свідків, висновків експертів, документів, речових доказів) теж провокує численні моральні проблеми. Істотним, зокрема, є питання про імунітет свідка. Щодо цього чинне законодавство України стверджує, що ніхто не зобов'язаний свідчити проти себе і близьких родичів.

Отже, на стадії попереднього слідства слідчий і орган дізнання, як правило, збирають усі докази, необхідні й достатні для вирішення судом питань при винесенні вироку.

Докази

Поняття

Поняття доказу в кримінальному процесі є легальним (визначеним у законі).

Згідно з ч. 1 ст. 84 КПК доказами в кримінальному провадженні є фактичні дані, отримані у передбаченому КПК порядку, на підставі яких слідчий, прокурор, слідчий суддя і суд встановлюють наявність чи відсутність фактів та обставин, що мають значення для кримінального провадження та підлягають доказуванню.

З процесуальними доказами не слід плутати:

o інформацію, що використовується у кримінальному процесі;

o аргументи сторін і думки осіб, що ведуть судочинство;

o судження про ймовірність певного розвитку подій або взаємозв'язку явищ;

o логічні докази.

Іншими словами, не можуть розглядатися як докази (в процесуальному сенсі) позиції сторін і суддів, а також висновки, зроблені ними на підставі доказів та "попереднього" знання, яке випливає із раніше набутого життєвого і професійного досвіду.

Це треба особливо мати на увазі, оскільки радянська теорія доказів визначала їх як "фактичні дані", що містяться в установленому законом джерелі.

Термін "фактичні дані" іноді замінюють словами "відомості про факти", "відомості".

Таким чином, докази стають об'єктом, що вмішується у свідомість, оскільки відомостей, даних, інформації не існує поза суб'єктом, що їх сприймає, та суб'єктом, який їх використовує.

Зміст інформації, що використовується під час кримінального судочинства, залежить від позиції учасника процесу, що дістає її.

У радянській доктрині існувала (і продовжує існувати до цього часу) думка, що відомості не утворюються людьми у власних інтересах (цілях), а "містяться" у встановленому законом джерелі.

Зрозуміло, що докази, які виходять безпосередньо від людей (свідчення, висновки, документи) придатні для отримання інформації про сприйняття події цією особою. Але слова свідків, експертів і посадових осіб не мають самостійного значення, доки не будуть піддані процесуальному доопрацюванню і пристосуванню до потреб сторін. На цьому етапі і одержуються "фактичні дані" у процесуальному сенсі.

Отже, одні й ті самі фактичні дані можуть визнаватися доказами однією чи навіть обома сторонами, але не визнаватися судом, і навпаки. Інакше питання про визнання даних доказами пропонувалося вирішити у Концепції реформування кримінальної юстиції України, згідно з розділом 2 якої визнання зібраних фактичних даних доказами у справі має здійснюватися виключно судом у присутності і за безпосередньої участі сторін обвинувачення та захисту. Це положення Концепції реалізовано у КПК 2012 року.

Ознаки

Кримінальні процесуальні докази не є чимось сталим протягом всього часу кримінального провадження. Вони можуть включатися в систему (сукупність) доказів і виключатися з неї не один раз. Але в будь-якому разі фактичні дані для того, аби вони могли стати доказами, повинні мати певні ознаки.

Вчені-процесуалісти багато працювали над пошуком і описанням невід'ємних ознак доказів. Наслідком цієї роботи стало визначення таких ознак: 1) належність; 2) допустимість; 3) достовірність; 4) достатність (стосовно сукупності доказів).

5.1.2.1. Допустимість

Допустимість доказів - це дозволеність для органу чи посадової особи, яка веде кримінальний процес, в силу положень процесуальною права використати їх як докази.

Допустимість доказу визначається виходячи, насамперед, із обставин його отримання і залучення до справи.

Умови допустимості доказів:

o одержання фактичних даних із належного процесуального джерела - ч. 2 ст. 84 КПК (наприклад, не можуть бути доказами фактичні дані, одержані в результаті допиту від особи, яка не могла підлягати допиту як свідок);

o одержання фактичних даних належним суб'єктом (стороною захисту, стороною обвинувачення, потерпілим);

o одержання фактичних даних в належному процесуальному порядку (із дотриманням передбаченої законом процедури);

o належне оформлення джерела фактичних даних (протокол слідчих (розшукових) дій, журнал судового засідання).

Законодавцем певне значення надається також змісту отримуваних фактичних даних. Так, наприклад, згідно з ч. 2 ст. 16 Закону від 19 жовтня 2000 р. "Про Всеукраїнський перепис населення" первинні (персональні) дані перепису населення не можуть вимагатися судом, органами прокуратури, іншими органами для вивчення та використання у вигляді доказів під час розгляду кримінальних справ. Такі дані є конфіденційною інформацією, що охороняється законом.

Допустимість доказів повинна визначатися, як правило, в момент подання їх для розгляду. Але доказове значення деяких фактичних даних має бути виявленим раніше, ніж вони будуть досліджені як докази. Наприклад, спочатку має бути доведено, що пістолет безпосередньо використовувався під час вчинення кримінального правопорушення з метою досягнення певного результату, а потім уже пістолет може буде використаний як речовий доказ - знаряддя злочину (ст. 98 КПК).

Після визначення недопустимості використання фактичних даних як доказів можна себе уже не утруднювати перевіркою і оцінкою їхньої належності, достовірності та достатності (самих по собі чи в сукупності з іншими доказами).

У багатьох закордонних державах діє правило "отруєного дерева" (або "ефект доміно"), згідно з яким визнання одного доказу недопустимим тягне невизнання доказами всіх фактичних даних, одержаних на його підставі. Так, коли у кримінальному провадженні встановлено, що фактичні дані про місце знаходження викрадених речей здобуті від підозрюваного шляхом застосування щодо нього насильства, погроз або інших незаконних методів, то отримані на підставі таких показань під час обшуку фактичні дані доказами не визнаються. В Україні таке правило не діє.

Фактичні дані щодо обставин кримінальної справи мають право подавати як сторона обвинувачення, так і сторона захисту. Стаття 6 ЄКПЛ не вимагає, щоб під час збирання доказів сторона захисту мала ті самі права, що й обвинувачення. Однак, якщо обвинувачений вибирає активну лінію захисту, то він повинен мати право збирати і пред'являти докази "на тих самих умовах", що й обвинувачення (див. п. 225 рішення ЄСПЛ від 11 грудня 2008 року у справі Мірілашвілі проти РФ). Питання про допустимість доказів остаточно вирішує суд.

Концепцією реформування кримінальної юстиції України передбачено, що визнання зібраних фактичних даних доказами у справі має здійснюватися виключно судом у присутності і за безпосередньої участі сторін обвинувачення та захисту1. Згідно з ч. 1 ст. 89 КПК суд вирішує питання допустимості доказів під час їх оцінки в нарадчій кімнаті під час ухвалення судового рішення.

КПК 2012 року визначив діяння, вчинення яких сторонами чи потерпілим є істотними порушеннями прав людини і основоположних свобод і е підставою для визнання даних, здобутих у результаті цього, недопустимими (ст. 87 КПК).

Законодавець у ст. 88 КПК встановив, що:

- докази, які стосуються судимостей підозрюваного, обвинуваченого або вчинення ним інших правопорушень, що не є предметом цього кримінального провадження;

- відомості щодо характеру або окремих рис характеру підозрюваного, обвинуваченого

-є недопустимими (за винятком певних випадків - ч. 2 ст. 88 КПК) на підтвердження винуватості підозрюваного, обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення.

Докази щодо певної звички або звичайної ділової практики підозрюваного, обвинуваченого є допустимими для доведення того, що певне кримінальне правопорушення узгоджувалося із цією звичкою підозрюваного, обвинуваченого (ч. 3 ст. 88 КПК).

У кримінальному провадженні сторони вправі надавати відомості, отримані поза межами цього провадження. Однак, вирішуючи питання про їх допустимість, суд повинен враховувати такі обставини:

1) відомості, здобуті в інших, крім кримінального, юридичних процесах (дисциплінарному, адміністративному тощо) є допустимими як докази у тому разі, якщо вони отримувалися не у зв'язку з кримінальним провадженням. Дотримання такої вимоги робить неможливим використання іншої юридичної процедури, крім кримінальної, для встановлення обставин кримінального провадження. Особливо актуальним це є для діяльності, здійснюваної тими державними органами, у структурі яких утворені слідчі підрозділи і для яких є притаманним здійснення адміністративної діяльності;

2) відомості можуть бути здобуті не у процесі юридичної діяльності особами, не наділеними кримінальною процесуальною компетенцією. Це може відбутися у результаті фіксування фізичними особами, які здійснювали власні (приватні) фото-, кіно-, відео-, звукозаписи, або відеокамерами спостереження, розташованими як у приміщеннях, так і ззовні. Як відзначив КС, для правильного вирішення питання про допустимість таких відомостей як доказів необхідно враховувати ініціативний або ситуативний (випадковий) характер дій фізичних або юридичних осіб, їх мету та цілеспрямованість при їх фіксуванні. КС вважає, що подані будь-якою фізичною або юридичною особою речі або документи не відповідають вимогам допустимості доказів, якщо вони одержані з порушенням прав і основоположних свобод людини, закріплених в Конституції, зокрема внаслідок цілеспрямованих дій із застосуванням оперативно-розшукових заходів (п. 3.4 Рішення КС від 20 жовтня 2011 року № 12-рп/2011 у справі за конституційним поданням СБУ щодо офіційного тлумачення положення частини третьої статті 62 Конституції). Отже, отримання відомостей особами, не уповноваженими на провадження оперативно-розшукової діяльності, в результаті випадкового, а не ініціативного характеру їхніх дій робить ці відомості недопустимими для використання у кримінальному процесі як доказів;

3) учасники кримінального провадження вправі звертатися до приватних детективів з метою пошуку, збирання та фіксації відомостей про злочини. Приватна детективна діяльність здійснюється поза межами кримінального провадження в строки, встановлені законом для провадження. Відомості, зібрані приватними детективами і подані учасниками провадження до суду, оцінюються з точки зору їх допустимості, належності, достовірності і достатності нарівні з іншими відомостями.

5.1.2.2. Належність

Належність доказів - це можливість фактичних даних під час їх використання з'ясовувати чи, навпаки, "приховувати" обставини, що належать до предмету доказування.

Належність доказу визначається, виходячи із значущості для справи тих відомостей, які можна було б при його використанні ввести у процесуальний оборот.

Всі докази, що дають в конкретних умовах місця і часу підставу для судження (роздумів) про обставини предмету доказування, вважаються належними.

Ознаки, за якими суд має вирішувати питання про належність доказів, урегульовані ст. 85 КПК.

5.1.2.3. Достовірність

Достовірність доказів - це можливість застосування фактичних даних в процесі доказування з точки зору знання про джерела, обставини, методи їх утворення і отримання в контексті використання у справі інших матеріалів.

Іншими словами, достовірність доказів - це їхня "гносеологічна допустимість".

Під достовірністю у кримінальному процесі розуміють зовсім не ту достовірність, що мається на увазі в точних науках1 (рівна одиниці ймовірність), і не "істинність" (істину можна шукати безкінечно - див. п. 3 цієї теми), а так звану практичну достовірність, якою переважна більшість людей, які перебувають у здоровому глузді, задовольняється в найбільш відповідальних ситуаціях повсякденного життя.

Етапи визначення достовірності фактичних даних:

1. Визначення достовірності джерела. Наприклад, досліджуючи показання свідка, слід взяти до уваги:

o його суспільне становите, тобто ціну, яку він може сплатити за неправду;

o факт попереднього засудження за неправдиві свідчення;

o стан свідка в момент сприйняття події;

o його заінтересованість у вирішенні справи.

2. Визначення достовірності методу отримання фактичних даних. Так, під час дослідження протоколу огляду місця події треба взяти до уваги освітлення, за якого здійснювався огляд; висновку експерта - характеристики застосованої ним методики аналізу.

3. Визначення достовірності з урахуванням інших матеріалів справи. Наприклад, коли показання одного свідка, що заслуговує на довіру, суперечать показанням обвинуваченого і висновку експерта. Як правило, достовірність фактичних даних в кінцевому підсумку може бути встановлена під час прийняття рішення у справі. В ч. 1 ст. 334 КПК зазначено, що в мотивувальній частині обвинувального вироку наводяться докази, на яких ґрунтується висновок суду щодо кожного підсудного, із зазначенням мотивів, з яких суд відкидає інші докази.

5.1.2.4. Достатність

Достатність доказів - це можливість суду чи органу кримінального переслідування покласти їхню сукупність або один із них в основу процесуальною рішення. Ця ознака доказів застосовується тільки щодо певної їх сукупності (ч. 1 ст. 94 КПК).

Достатність доказів визначається, переважно виходячи із життєвого та професійного досвіду осіб, які приймають кримінальні процесуальні рішення.

Констатація недостатності доказів тягне такі наслідки:

o відмову від процесуального рішення, яке передбачалося прийняти (наприклад, про притягнення як обвинуваченого);

o прийняття протилежного рішення (наприклад, виправдувального вироку);

o скасування (після перевірки дії) раніше прийнятого рішення (наприклад, рішення про арешт).

У кримінальному процесуальному законі йдеться й про інші ознаки доказів, зокрема: вагомість (п.1 ч. 1 ст. 178 КПК) та силу (ч. 2 ст. 94 КПК). Однак вони не є ознаками у "чистому" вигляді, оскільки характеризують доказ в аспекті його переконливості для учасників кримінального провадження, а не містять власне його характеристику.