Uchebnik_Yaroslavskaya_yuridicheskaya_shkola

нено 118 человек за церковную кражу; оказалось, что все они, сознавшиеся под пыткой, были невиновны, а 4 настоящих вора разысканы после казней. Перед этим фактом меркнет даже взбу­ доражившее в своё время всё наше общество дело Чикатило, где были также безвинно казнённые люди!

Интересно, что когда в 1810 г. был поднят вопрос об отме­ не смертной казни за кражи, корпорация судей, обращаясь к членам парламента, заявила так: если вы примете этот билль, мы не будем уже более знать, стоим ли мы на ногах или на го­ лове. Но уже в середине XIX в. большинство правителей Евро­ пы считало делом совести не утверждать смертные приговоры.

Базируясь на приведённых и иных данных, лектор резюми­ рует: «Если мы с точки зрения современного права восстаём против смертной казни, то не потому, чтобы она противоречила каким бы то ни было высшим, незыблемым идеалам, а потому, что находим её в современном государстве, которое основывает­ ся на признании прав личности, во-первых, несовместной с этим основным принципом, и, во-вторых, вследствие этого и в высшей степени вредной с этической стороны. Если, напр., в теократии или в деспотии прогрессивная партия восстаёт против смертной казни, то она должна сознавать, что восстаёт не против смертной казни самой по себе как нарушения каких-то вечных законов или идеалов, а единственно как против одного из атрибутов сущест­ вующего строя». Как современно всё это звучит для России, пе­ режившей в XX в. «кровавое воскресенье» и соловки, две миро­ вые войны и расстрел Белого дома! И в то же время надо при­ знать, что пока ещё российское общество не преодолело «дурные страсти»; иначе чем, как не боязнью потерпеть фиаско, объяс­ нить позицию руководства страны по отсрочке обращения к Фе­ деральному Собранию относительно отмены в стране смертной казни? И что мы будем делать после введения суда присяжных на территории Чеченской республики и вынужденной отмены моратория на применение смертной казни, этой, по выражению Хетцеля, несправедливой, нецелесообразной, неразумной, бесче­ ловечной, безнравственной и не современной меры?

Телесные наказания. Лектор напоминает: если они и сохрани­ лись кое-где в законодательствах, то в новой литературе защиту их удаётся встретить весьма редко. А между тем совсем в недалё­ кое время, вплоть до отмены крепостного права на Руси, телесное наказание «было одним из главных факторов жизни» в помещичь­

531

ем хозяйстве, в деревенской общине, семье, школе, монастыре, полицейском управлении и, наконец, в российском законодатель­ стве. Закон 1863 г., отменивший телесное наказание для женщин, вызвал целый ряд комичных недоразумений; десятки процессов показали, что не только крестьянское начальство, но и мировые посредники сплошь не знали ничего об этом законе, не хотели ве­ рить в его существование и наказывали женщин по-прежнему роз­ гами. «Кто помнит крепостное право, тот поймёт всю естествен­ ность этих недоразумений», - поясняет Н. Д. Сергеевский. И да­ лее: изменились условия жизни, пропали и те мотивы, которые вызвали когда-то эту форму наказания, она ныне сделалась не­ справедливой. Целые разряды преступлений, облагавшихся когдато самыми строгими наказаниями, констатирует лектор, пропада­ ют из уголовных кодексов; другие выступают на их место соот­ ветственно новым условиям жизни, новым воззрениям, новым по­ требностям. Они суть основания всякого запрета и всякого поня­ тия преступления и наказания.

С высоты прошедших времён и современности эти выводы учёного предстают как достаточно зрелые и обоснованные, равно как и его замечание: вернись то время - вернётся и уго­ ловное законодательство той поры. Подтверждений тому нема­ ло и поныне. Так, пусть и не в полном объёме, но вернулись, казалось бы, почившие в бозе навеки времена рабства, и как итог - даже в России появились уголовно-правовые нормы о торговле людьми, об использовании рабского труда (ст. 1271, 1272 УК РФ). И это в обществе, считающем себя цивилизован­ ным, современным! А телесные наказания, членовредительст­ во? Напомним, что, в частности, по действующему УК Респуб­ лики Йемен за совершение преступлений применяются ныне такие наказания, как отсечение руки, четвертование, бичевание (удары плетью за прелюбодеяние и злоупотребление алкого­ лем), кисас (причинение того же характера телесного вреда, ко­ торый нанесён пострадавшему)776; всё это соответствует суще­ ствующему в стране укладу жизни, законам шариата.

В представлении лектора, позитивная разработка предмета уголовного права должна заключаться «ближайшим образом в

776 См.: Алави Абдулракиб Абдулмажид. Преступление и наказание по Уголовному кодексу Республики Йемен: Дис. ... канд. юрид. наук. Ка­ зань, 2003.

532

изучении действующего положительного уголовного права, т. е. уголовного законодательства в тесном смысле... Это есть центр, около которого должна вращаться наука уголовного пра­ ва». Вместе с тем автором признаётся, что наука одним дейст­ вующим правом не может и не должна ограничиваться. С одной стороны, будучи отделённым от своего прошлого и от совре­ менности, он станет непонятным и мёртвым. С другой стороны, за исследованием de lege lata идёт исследование de lege ferenda, и здесь ограничиваться одним действующим законодательст­ вом нет возможности.

Сообразно этому необходимыми условиями для прогресса науки уголовного права, по мнению лектора, выступают:

1) национальное направление, в соответствии с которым российская наука должна иметь национальный характер. Гре­ шим в этом вопросе более всех мы, русские, замечает Н. Д. Сергеевский, за что и подвергаемся вполне заслуженным порицаниям в западной Европе. В частности, многому - дурно­ му и хорошему - научились мы от немцев, но не научились од­ ному искусству: быть такими же русскими, какими немцы яв­ ляются немцами. Золотые слова!

2) сравнительный метод. Чувство национального не означа­ ет, что русский криминалист должен ограничиться рамками отечественного права и закрыть глаза перед всем не русским. «Это значило бы из одной крайности удариться в другую, хотя и не худшую, но, во всяком случае, для науки права весьма вредную». Проповедовать национальную замкнутость - значит отрицать новейшую историю права и ставить на место реальной действительности свою собственную, может быть, произволь­ ную утопию. Цивилизованным народам не суждена замкнутая жизнь, международные влияния проникают во все сферы, и иг­ норировать это мы не можем. Лектор обращает внимание на то, что «задача при пользовании чужеземным материалом заклю­ чается в том, чтобы не дать ему того значения, которого он не имеет; он должен служить средством для ознакомления с опы­ том других народов и запасом готовых знаний, но не предметом подражания». Немцы и в этом отношении могут служить при­ мером: гордые своей юридической литературой, они тем не ме­ нее весьма дорожат знанием права других государств;

3) наука уголовного права не может ограничиваться изуче­ нием только уголовно-правовых предписаний. Лишь немногие

533

положения кодекса самодостаточны; содержание многих из них невозможно понять без обращения к смежным отраслям, таким как гражданское или государственное право. Н. Д. Сергеев­ скому импонирует та мысль И. Я. Фойницкого, что все законы государства должны представлять собой единое целое, напи­ санное одной рукой, одним языком; отделить уголовный закон от других областей права и рассматривать совершенно отдель­ но, изолированно было бы неправильным. Криминалист, огра­ ничивающий свои занятия только уголовными законами, гово­ рил он в своей лекции, изучает одну только форму, не касаясь содержания; он знает, как наказывает закон, но очень часто не будет знать, за что наказывает закон и что стремится он охра­ нить своей карой.

И в этой части лектор вкупе с профессором Фойницким, безусловно, прав, хотя действительность нам даёт немало при­ меров иного характера. Так, Федеральный закон «Об оружии» 1996 г. к самостоятельным видам оружия относит, в частности, холодное и метательное. В противовес этому УК РФ 1996 г., ус­ танавливая уголовную ответственность, говорит о незаконном сбыте или изготовлении холодного, в том числе метательного оружия (ст. 222, 223). Или: вопреки ст. 454 ГК РФ, ст. 127-1 УК в первоначальной редакции определяла торговлю людьми как «куплю-продажу человека либо его вербовку, перевозку, пере­ дачу, укрывательство или получение». Можно ли в таких слу­ чаях вести речь о едином целом, о написанном одной рукой тексте закона?

4) прошлое закона. По убеждению Н. Д. Сергеевского, нау­ ка уголовного права не может ограничиться действующим пра­ вом, оставив в стороне его прошлое, его историю. Необходимо проследить происхождение права, всю его генеалогию. Говоря об изучении старины, пояснял лектор, мы говорим не о возвра­ щении к ней, а об исследовании в ней источников и корней на­ стоящего. Ссылаясь на мнение Савиньи, он подчёркивал: не бу­ ква старого закона нужна нам, а дух его. Дух же можно понять только по старому тексту. Проследив происхождение известно­ го института или законоположения, мы узнаём те условия, ко­ торые породили его и которые влияли на его развитие. В свою очередь, зная это, мы получаем возможность оценить его со­ временное значение, получаем возможность решить: должно ли быть это законоположение сохранено или оно должно уступить

534

место другому как потерявшее своё жизненное основание вследствие изменившихся условий.

Следует признать справедливым высказанное лектором суж­ дение: «Едва ли мы ошибёмся, если скажем, что всё развитие на­ шего уголовного законодательства, начиная с Петровской эпохи и даже до последних дней, пропитано тем противуисторическим и антинациональным духом, который так хорошо выразился в из­ вестном приёме Сперанского, который заказал немцу, никогда не бывавшему до того времени в России и почти не знавшему рус­ ского языка, сочинить для России новое уложение».

Занимая отрицательную позицию по отношению к натур­ философии в науке уголовного права, лектор без достаточных к тому оснований, на наш взгляд, громит некоторые «более мел­ кие изобретения, которые вырастают и пропадают в доктрине как метеоры или, вернее, как мыльные пузыри, не оставляя по­ сле себя ничего, кроме недоразумений...». К числу таких «пу­ зырей» - родных детей философии - он относит понятия пря­ мого и косвенного умысла (dolus generalis, dolus indirectus), ви­ ды вины (culpa), теории уменьшенной вменяемости и т. п., которые, как известно всем современным юристам, доказали свою жизненность. Мы поэтому, напротив, считаем серьёзным достижением юриспруденции законоположения, сформулиро­ ванные в ч. 1 ст. 24 УК РФ («Виновным в преступлении при­ знаётся лицо, совершившее деяние умышленно или по неосто­ рожности») и ст. 25 УК («Преступлением, совершённым умыш­ ленно, признаётся деяние, совершённое с прямым или косвенным умыслом»), равно как и законодательную дефини­ цию «уменьшенной» вменяемости в ст. 22 УК. Речь в данных случаях идёт о законодательных конструкциях, навеянных, во­ преки мнению Н. Д. Сергеевского, не исключительно вольно­ думством сторонников философского направления в юриспру­ денции, а продиктованных самой жизнью, практикой. Так, вы­ деление - в качестве относительно самостоятельного - прямого умысла важно для понимания стадии покушения (покушение возможно только с прямым умыслом), для надлежащей инди­ видуализации наказания (прямой умысел при прочих равных данных свидетельствует о большей общественной опасности содеянного виновным). Если преступление совершено с кос­ венным умыслом, содеянное квалифицируется по наступивше­ му результату, а если с прямым - исходя из субъективной на­

535

правленности поведения виновного, т. е. виды умысла сказы­ ваются на процессе квалификации преступного поведения. Важное уголовно-правовое значение имеет и «уменьшенная» вменяемость, когда вменяемое лицо во время совершения пре­ ступления в силу психического расстройства не может в полной мере осознавать фактический характер и общественную опас­ ность своего поведения либо руководить им. Такое лицо, вопервых, как вменяемое лицо подлежит уголовной ответствен­ ности; во-вторых, сопровождавшее преступление психическое расстройство (не исключающее вменяемости) учитывается су­ дом при назначении наказания; в-третьих, такое психическое расстройство может послужить основанием для назначения преступнику мер медицинского характера.

Впрочем, и сам Н. Д. Сергеевский признаёт, что сторонники философского направления в науке уголовного права также соз­ дают свои построения не из сугубо чистого разума, поскольку «ра­ зум не свободен и не творит сам из себя ничего». О правильности такого вывода свидетельствует легализация принципов уголовно­ го права («принципов уголовной ответственности» - по термино­ логии современного законодателя, см. ч. 2 ст. 2 УК РФ). В период разработки и принятия ныне действующего Кодекса многие юри­ сты, и прежде всего практические работники, выступали против включения в него норм о принципах, мотивируя своё неприятие прежде всего их абстрактностью, практической никчёмностью, «голым теоретизированием». В условиях серьёзного противодей­ ствия большинству разработчиков УК удалось отстоять позицию о необходимости не только закрепления в Кодексе определенного круга принципов, но и приведения их законодательных дефини­ ций (ст. 3-7). Другое дело, что в результате игнорирования прин­ ципов, и прежде всего, как это ни странно, в законотворческой деятельности, ожидаемого эффекта не удаётся достичь, а вноси­ мые дополнения и изменения в уголовный закон носят нередко беспорядочный и противоречивый характер, превращая Кодекс в разноцветное лоскутное одеяло. Но в этом не вина закрепленных в уголовном законе принципов, а их беда, ибо неприменение или искажённое применение соответствующего законоположения ли­ шает его жизненности, возможности эффективно воздействовать на процесс нормотворчества и правоприменения.

Исходя из вышеизложенного, представляется правильной умеренная позиция, в своё время проповедуемая А. Ф. Берне­

536

ром и его сторонниками. С одной стороны, теория не должна отрываться от жизни, от практики, равно как и закон не должен быть итогом «припадков субъективно-созидательных стремле­ ний». В этой части лекторская позиция Н. Д. Сергеевского нам представляется безусловно правильной. С другой стороны, нау­ ка уголовного права, законодательство и практика не должны уподобляться червю, копающемуся в навозной куче. Верно за­ мечено лектором: криминалист философского направления, как и позитивист, должен брать (и берёт) материал из эмпириче­ ских наблюдений; в то же время реальные отношения в обще­ стве и внешние факторы должны осмысливаться и учитываться при издании и применении закона. К этой мысли в конечном счёте склоняется и сам лектор, говоря: «отрекаясь от философ­ ских направлений и приёмов, мы не считаем, однако, возмож­ ным ограничиться одним действующим уголовным законода­ тельством и далее никуда не ходить и ничего не искать... Мы далеки от мысли стать на сторону этого направления, иначе го­ воря, превратить науку уголовного права в практический ком­ ментарий к кодексу. Философское направление - это великан, принесший много вреда и много хорошего; это - сила. Наобо­ рот, комментаторское направление есть бессилие, прикрываю­ щееся знаменем непосредственной, ближайшей пользы. У писа­ телей философского направления среди самых чудовищных по­ строений прорываются нередко в высшей степени меткие мысли, которые, сами по себе, получают большое значение и для теории, и для практики».

Мудрое и смелое признание учёным важности философско­ го направления в науке уголовного права!

Основным научным трудом, который Н. Д. Сергеевский подготовил в период своей педагогической и исследователь­ ской деятельности в Демидовском юридическом лицее, являет­ ся его магистерская диссертация «О значении причинной связи в уголовном праве»777. Проблематикой причинной связи он на­

777 См.: Сергеевский Н. Д. О значении причинной связи в уголовном праве // Временник Демидовского юридического лицея. Кн. 21. Яро­ славль, 1880. С. 1-130 (начало); Сергеевский Н. Д. О значении причинной связи в уголовном праве // Временник Демидовского юридического ли­ цея. Кн. 22. Ярославль, 1880. С. 131-193 (окончание). В дальнейшем при цитировании сохранена орфография и пунктуация Н. Д. Сергеевского, со­ ответствующая времени написания им сочинения о причинной связи. От­

537

чал заниматься по совету профессора Н. С. Таганцева еще в 1872 г., и именно этой теме была посвящена диссертация Н. Д. Сергеевского на соискание степени кандидата наук.

Магистерская диссертация явилась, по признанию самого автора, «данью уважения ученика к учителю». Защита (диспут) данной диссертации состоялась в Санкт-Петербургском универ­ ситете 21 апреля 1880 г. Официальными оппонентами выступили учитель соискателя Н. С. Таганцев и И. Я. Фойницкий, в качест­ ве частного оппонента - Н. А. Неклюдов. Три оппонента - из­ вестные отечественные криминалисты, профессоравысоко оценили научное исследование Н. Д. Сергеевского и последнему была единогласно присуждена ученая степень магистра.

По словам автора, в своей магистерской диссертации он преследовал цель на основе имеющихся разработок по вопросу о причинной связи «сделать прогрессивный, объединяющий шаг в последовательной разработке предмета, шаг, от начала до конца основанный на том, что уже сделано раньше». Во введе­ нии работы Н. Д. Сергеевский показывает различия между, го­ воря современным языком, материальными и формальными со­ ставами преступлений. Здесь же он подчеркивает, что примени­ тельно к первого рода составам разрешению вопроса о вменении должно предшествовать «предварительное констати­ рование надлежащей связи между явлением, образующим со­ бой нарушение нормы, и деятельностью лица, которому это на­ рушение вменяется»778. Однако, как признается сам автор, оты­ скание этой (причинной) связи не всегда легко и задачей теории является всесторонне исследование данного вопроса и выра­ ботка общих правил для судебной практики. В последующем на страницах своего сочинения Николай Дмитриевич с блеском решает поставленную задачу.

Согласно авторской концепции, причиной должно призна­ ваться каждое условие из совокупности факторов, вызвавших явление. «Водород, кислород и огонь производят явление взры­ ва; для этого явления одинаково необходимы все три элемента, необходимо далее, чтоб они стали в известное соотношение и

метим, что анализируемый труд переиздан в наше время (см.: Сергеев­ ский Н. Д. Избранные труды / Отв. ред. и автор биографического очерка А. И. Чучаев. М., 2008. С. 295-445).

778 Сергеевский И. Д. О значении причинной связи в уголовном праве //Временник Демидовского юридического лицея. Кн. 21. С. 7.

538

чтобы присущие им силы начали действовать. Мы не можем признать ни одного из них имеющим большее, сравнительно с другими, значение... Все эти силы будут условиями явления, все будут его причинами»779. Таким образом, ученый исходил из равноценности условий, породивших какое-либо явление и на этом основании критически относился к теориям, построен­ ным на иных посылках (в частности, теориям «ближайшей при­ чины», «адекватной причины», «исключительной причины»).

Однако для юридических наук, продолжает Н. Д. Серге­ евский, «представляется вполне возможным признавать за при­ чину только действия человека, все же остальное подводить под общее понятие необходимых условий и специальному рассмотрению не подвергать» .780

Отправной точкой авторской концепции причинной связи явилась теория необходимого условия, которая «представляет собой непоколебимое основание для всех дальнейших построе­ ний». Ввиду этого для установления искомой связи между дей­ ствием человека и последствиями «следует только мысленно выделить это действие из всей суммы предшествующих фактов, и если окажется, что, несмотря на то, последствия наступили бы в том же порядке, то это значит, что последствия эти не мо­ гут быть приписаны обвиняемому; если же, напротив того, окажется, что за выделением действий обвиняемого результат не впоследствовал бы или хотя бы и впоследствовал, но не в том порядке, то это значит, что данное лицо есть причина про­ исшедшего результата... Правило это ясно и просто; приложе­ ние его к конкретным случаям не представляет никаких затруд­ нений»781. Заметим, что Николай Дмитриевич отнюдь не являл­ ся сторонником хорошо известной ему из немецких источников теории необходимого условия (conditio sine qua non). Он пола­ гал, что эта теория является лишь основой, на которой должно строиться истинное учение о причинной связи.

Итак, причину, на его взгляд, следует искать среди всех че­ ловеческих действий, явившихся необходимыми условиями на­ ступивших последствий. При этом способ действия - физиче­ ское или психическое воздействие - не влияет на решение дан­

779Сергеевский Н. Д. О значении причинной связи в уголовном праве //Временник Демидовского юридического лицея. Кн. 21. С. 21.

780Там же. С. 24-25.

781Там же. С. 27.

539

ного вопроса. «Если я объявлю кому-либо, что при первой по­ пытке его выйти из комнаты я прострелю ему голову, и если подобное заявление состоялось при обстоятельствах, побуж­ дающих верить ему вполне, то разве это не будет точно такое же лишение свободы, как и то, которое достигается посредст­ вом замка и веревок?», - задает риторический вопрос ученый. Поэтому в работе делается вывод о том, что «причиной с точки зрения уголовного права может быть всякое действие человека, в какую бы форму оно ни облекалось»782.

Однако при таком подходе причиной явления могут быть названы слишком многие человеческие действия, что, по мне­ нию Н. Д. Сергеевского, неприемлемо. «Причиной смерти лица, например, умершего от простуды, будет и портной, сшивший ему холодное платье, и слуга, ошибочно уверивший его, что по­ года теплая, и извозчик, который слишком тихо вез его по ули­ цам города в морозный день, и, наконец, он сам, надевший хо­ лодное платье в большой мороз. Причиной смерти лица, убито­ го выстрелом из пистолета, будет одинаково и оружейник, делавший пистолет, и то лицо, которое произвело выстрел...

Все это совершенно справедливо: не сшей портной дурного платья, не ошибись слуга в определении температуры, не будь на свете револьверов - все эти лица были бы живы. Но тем не менее для уголовного права это не имеет непосредственного значения. Ясно, что вменены могут быть далеко не все явления, стоящие в причинной связи с действиями человека... Мы не можем сказать, что человек ответственен за все те явления, для которых действия его являются причинами в установленном выше смысле. Для вменения недостаточно такой общей при­ чинной связи: она необходима; но кроме нее необходимы и еще некоторые другие условия»783.

Эти рассуждения привели ярославского криминалиста к выводу о необходимости выделения двух причинных зависимо­ стей явлений от деятельности человека, т. е. двух причинных связей: общей (логической) и специальной (уголовно­ правовой). Поскольку вопрос о причинной связи ставится в свя­ зи с вопросом о вменении, постольку «для уголовного права

782Сергеевский Н. Д. О значении причинной связи в уголовном праве //Временник Демидовского юридического лицея. Кн. 21. С. 35.

783Там же. С. 37.

540