Uchebnik_Yaroslavskaya_yuridicheskaya_shkola

До выхода в свет этой монографии ученый многократно выступал со статьями по проблемам должностной преступности в «Журнале уголовного права и процесса», в «Юридическом вестнике», в «Журнале Министерства юстиции», в «Юридиче­ ских записках» и других изданиях.

В первой части этого фундаментального труда изложены во­ просы общего учения о должностных преступлениях, такие как юридическая природа и понятие должностного преступления. Одна из глав содержит исторический очерк российского законо­ дательства и судебной практики о должностных преступлениях.

Вторая часть монографии посвящена специальному догмати­ ческому анализу взяточничества и лиходательства, которому предшествует исследование процесса исторического конструиро­ вания этих двух составов в римском, каноническом праве, в зако­ нодательствах западноевропейских государств и в российском.

Раскрывая юридическую природу должностных преступле­ ний, автор особое внимание уделяет поиску научного критерия для принципиального разграничения должностных преступле­ ний и служебных провинностей, отсутствие которого влекло зачастую возведение в ранг уголовно-наказуемых деяний про­ ступков по службе, заслуживающих всего лишь дисциплинар­ ного воздействия. Решение этого вопроса, по мнению ученого, кроется в выяснении взаимоотношения, существующего между нарушением служебного долга и нарушением правового блага. Если нарушение служебного долга, указывает В. Н. Ширяев, является преобладающим, то в таком случае имеет место дис­ циплинарная провинность; таковы, например, случаи так назы­ ваемого нерадения по службе, формальные упущения и т. п., если же за этим нарушением служебного долга с большей или меньшей очевидностью усматривается нарушение интересов публичных или частных, в этом случае имеет место должност­ ное преступление. В правонарушении такого рода, уточняет ав­ тор, на первом плане стоят поврежденные или поставленные в опасность интересы государства, общества или частных лиц, а не отвлеченная идея служебного долга.

Одна из важных задач исследования состояла в том, чтобы дать ответ на вопрос о возможности участия в должностных преступлениях частных лиц. Российское законодательство ре­ шало его отрицательно, а судебная практика не проявляла по­ следовательности в этом вопросе, в результате частные лица,

621

склонившие чиновника на должностное преступление, в боль­ шинстве случаев оставались вне сферы уголовной ответствен­ ности. На ненормальность подобного положения указывали не­ которые русские юристы, в том числе А. Ф. Кони.

Государственный Совет в одном из своих мнений признал возможным участие частного лица в преступлениях по службе лишь в том единственном случае, «когда учиненное должност­ ным лицом является вместе с тем и общим преступлением, т. е. деянием, запрещенным законом под страхом наказания, незави­ симо от того, будет ли оно совершено лицом должностным или же частным человеком». Это мнение сделалось руководящим и повторялось в ряде последующих решений Сената. При таком подходе исключалась возможность признания соучастия частных лиц в преступлениях, именуемых должностными в собственном смысле, т. е. в тех деяниях, которые заключаются в нарушении исключительно служебных обязанностей. Некоторые кримина­ листы предлагали решать вопрос об участии частных лиц в должностных преступлениях, исходя из общего учения о соуча­ стии, тем самым игнорируя специфику, особую юридическую природу этих деяний. Сторонники такого воззрения допускали соучастие в должностных преступлениях без каких-либо ограни­ чений. Возражая против подобной научной позиции, В. Н. Ширяев отстаивает свою точку зрения, согласно которой ключ к разрешению проблемы следует искать в различении дея­ ний по объекту посягательства и по способу их совершения.

Автор усматривает полную возможность участия частных лиц в той группе должностных преступлений, которая характе­ ризуется способом своего учинения. Служебный способ дейст­ вия, доступный должностным лицам, подчеркивает он, обеспе­ чивает здесь причинение результата; остальные лица могут лишь создавать условия, содействовать наступлению результа­ та; они могут выступать в качестве подстрекателей и пособни­ ков должностных лиц. Примером такого деяния может быть служебный подлог.

Особо тщательному исследованию в монографии подверг­ нута юридическая природа взяточничества, наиболее опасного и распространенного из должностных преступлений в собст­ венном смысле этого слова.

Взяточничество определяется Ширяевым как должност­ ное преступление, заключающееся или в изъявлении согласия

622

на принятие подарка или инои материальной выгоды, или в принятии их, или даже в требовании их должностным лицом за учинение или опущение (взяточничество - вознаграждение) или ради учинения или опущения (взяточничество - подкуп) какого-либо действия по службе.

Тесно связанное с взяточничеством лиходательство рас­ сматривается автором как деяние, заключающееся в обещании, предложении или предоставлении должностному лицу подарка или иной материальной выгоды с целью склонить это должно­ стное лицо к желательному для интересов лиходателя образу действия по службе (лиходательство - подкуп) или с целью за­ платить должностному лицу за услуги, уже оказанные им лиходателю (лиходательство - вознаграждение).

Изучение обширного законодательного материала о должно­ стных преступлениях и судебной практики по этой категории дел убеждают автора в необходимости усиления ответственности за преступления, совершаемые должностными лицами как заклю­ чающими в себе особую общественную опасность: «Если массо­ вое проявление общей преступности способно вызвать и поро­ дить общественную тревогу, то развитие и умножение должно­ стных преступлений может быть рассматриваемо как обще­ ственное бедствие»874.

В. Н. Ширяев зарекомендовал себя как один из неприми­ римых борцов против «разгулявшегося» в послереволюционной России правового нигилизма. В вышедшем в 1920 г. в Ярослав­ ле «Сборнике Ярославского университета» он выступил с по­ лемической статьей «Вопросы правотворчества и суда в Совет­ ской России», в которой со свойственной ему прямотой подверг критике «залихватские призывы» видных деятелей народного комиссариата юстиции Д. И. Курского, П. И. Стучки и других об изгнании из советского правосудия всех буржуазных догм и гарантий, как несовместимых с диктатурой пролетариата.

В. Н. Ширяев обосновывает в статье непреходящее значе­ ние общечеловеческих норм правосудия, отказ от которых от­ крывает путь произволу, ведет к сокрушению правопорядка.

Старые правовые ценности не могут отбрасываться, отвер­ гаться только потому, что они принадлежали и служили старо­

874 Ширяев В. Н. Взяточничество и лиходательство в связи с общим учением о должностных преступлениях. Ярославль, 1916. С. 2.

623

му революцией отвергнутому строю. Автор усматривает в пра­ вовой преемственности один из важнейших законов общест­ венной жизни.

«Каждая историческая эпоха, - пишет он, - передает дру­ гой свой правовой уклад, но передает, по образному выраже­ нию Колера, не как поклажу, которую надо хранить в непри­ косновенности, а как основу, из которой должны развиваться новые формы, новое право». Возведение в абсолют классового интереса, по мнению ученого, дело опасное, праву несозвучное.

У В. Н. Ширяева вызывает недоумение третирование с тех же ультрареволюционных позиций теории правового государства. Он утверждает, что в действительности не существует несовместимо­ сти между правовой государственностью и социализмом. В. Н. Ширяевым высказываются весьма основательные суждения по этому поводу: «В социалистической литературе довольно часто можно встретить противопоставление правового государства - го­ сударству социалистическому: в противоположность последнему первое определяется, как "буржуазное". Противопоставление это совершенно неправильно, ибо сравниваются понятия разнород­ ные: при определении государства известного типа, как правового, имеется в виду его юридическая природа, его правовая организа­ ция, характеризуя данный строй как социалистический, опреде­ ляют его экономический, хозяйственный уклад, противоположный капиталистическому строю».

Ученый-юрист высказывает принципиальное несогласие с утверждением П. И. Стучки, что главный путь к созданию но­ вого права проходит через революционное правотворчество на­ родных судов. «Теперь не то время, - возражает В. Н. Ширяев, - когда народ через своих "судных мужей" путем судебных решений творил право и судебная практика была главным, если не единственным, источником права». Револю­ ция не является отрицанием цивилизации, далее продолжает он свою мысль, а потому не может обойтись без научно разрабо­ танных, юридически правильно сформулированных законов, которые бы авторитетно и единообразно регулировали новые общественные отношения. Судья должен руководствоваться за­ конами советской власти, а не революционным правосознани­ ем, пролетарской этикой. «Пролетарская этика, - пишет он, - не может быть признана безусловно неизменным и неколебимым критерием». Советская власть, подчеркивает В. Н. Ширяев, не

624

может обойтись и без квалифицированных, научно образован­ ных судей, поэтому не укладывается в рамки здравого смысла витающая в правительственных кругах идея упразднения юри­ дических факультетов.

«Юридические факультеты, - утверждает он, - до сих пор были главными рассадниками для подготовки деятелей в обще­ ственно-административной, и главным образом в судебной, от­ раслях, для этих отраслей деятельности юристы являлись наи­ более пригодными по своей научной подготовке». Являясь вос­ питанником и активным деятелем дореволюционной юриди­ ческой школы, он сохраняет к ней высокое уважение. Но если новые деятели, полагает автор, усматривают в старой системе юридического образования какие-то серьезные изъяны, то во­ прос надо ставить о ее разумном реформировании в соответст­ вии с новыми запросами жизни, а не об упразднении как тако­ вой, что граничит с безрассудством.

Проходящие в стране сложные процессы преобразований, по твердому убеждению В. Н. Ширяева, со все большей на­ стойчивостью выдвигают требование законности, установление и укрепление которой невозможно без юридически компетент­ ных кадров, высокой правовой культуры. Поэтому одну из важ­ нейших задач советской власти должно составлять, по его мне­ нию, всемерное развитие и совершенствование системы юри­ дического образования при непременном сохранении его лучших традиций.

Революцию В. Н. Ширяев воспринимал как историческую закономерность, и критика им некоторых экстремистских мер революционной власти была продиктована не отрицательным отношением к этой власти, а стремлением обратить ее внима­ ние на опасность схождения с правового пути. Он был испол­ нен готовности служить новому строю, но служить честно, не поступаясь принципами.

В сфере научных интересов В. Н. Ширяева постоянно на­ ходились вопросы совершенствования советского уголовного законодательства. Каждым своим выступлением в печать по этим вопросам он стремился обратить внимание законодателя на чрезмерное увлечение отрицанием традиционного в праве, на пренебрежительное отношение к правовым аксиомам, обще­ принятой терминологии, на игнорирование по сути жизненных реалий под предлогом классового подхода и борьбы с пережит­

625

ками. «Несомненно, - пишет он, - что уголовный законодатель должен бороться с предрассудками всякого рода и пережитка­ ми, что он должен быть руководителем и внедрять в сознание масс здравые идеи, но он не может в то же время пренебрегать теми социально-правовыми понятиями, которые не только жиз­ ненны, но и жизнеспособны. К числу таких жизненных и жиз­ неспособных понятий следует отнести понятие вины и наказа­ ния. Отказываться от них было бы преждевременно». Как из­ вестно, «Основные начала уголовного законодательства СССР» 1924 г. полностью отказались от понятия наказания в пользу «мер социальной защиты». И это отнюдь не простая смена тер­ минологии, подчеркивает ученый, а принципиальный переход к перестройке уголовного законодательства на основе учения об опасном состоянии личности. При последовательном проведе­ нии этого учения вменяемость и виновность, утверждает В. Н. Ширяев, теряет всякий смысл, становятся излишними та­ кие институты, как необходимая оборона и крайняя необходи­ мость. В. Н. Ширяев указывает на ст. 11 и 12 «Основных на­ чал», как сформулированные совершенно в духе учения об опасном состоянии. Согласно этим статьям, для определения меры наказания не имеет значения степень завершенности пре­ ступной деятельности. «Согласно статье 11 "Основных на­ чал", - подчеркивает В. Н. Ширяев, - остановившийся на ста­ дии приготовления может быть подвергнут той же мере соци­ альной защиты, что и закончивший с желаемым успехом преступное деяние, а на основании ст. 12 пособник той же мере воздействия, что и исполнители или подстрекатели. Оба эти пункта последовательно отвечают началу выбора целесообраз­ ной меры воздействия в соответствии со степенью социальной опасности; ибо и лицо, застигнутое в стадии приготовления, и второстепенный пособник могут оказаться гораздо опаснее, чем достигший желаемого результата главный виновник».

Хотя законодатель, замечает В. Н. Ширяев, не отказывается от понятия вменяемости, которая является «одним из условий виновности, но которая представляется излишней, как скоро система борьбы с преступностью построена на принципе опас­ ного состояния». В таком же положении оказывается и понятие виновности. Хотя ст. 6 «Основных начал» различает умысел и неосторожность «при последовательном проведении учения об опасном состоянии эти виды виновности теряют свой смысл,

626

ибо учинивший преступное деяние по неосторожности иногда может быть более опасен, чем учинивший его умышленно».

В. Н. Ширяев обращает внимание и на такую несообраз­ ность «Основных начал», как допущение вынесения относимо­ го к мерам социальной защиты «предостережения» при оправ­ дательном приговоре: «В оправдательном приговоре суда за­ ключается ответ на вопрос о виновности».

Решительное осуждение у В. Н. Ширяева вызывает допу­ щение «Основными началами» применения в силу признания лица социально опасным наказания без предъявления конкрет­ ного обвинения или после предъявления обвинения, окончив­ шегося оправданием.

Критическую оценку со стороны В. Н. Ширяева получает и чрезмерно широкое разрешение «Основными началами» при­ менения уголовного закона по аналогии. Если Уголовный ко­ декс в редакции 1922 г., указывает он, предусматривал воспол­ нение путем аналогии пробелов закона, выработанного в сроч­ ном порядке, а потому не свободного от казуистичности, то «Основные начала» «допускают создание путем аналогии но­ вых преступных деяний, без всяких ограничений». В. Н. Ширяев принципиально против оживления в советском уголовном законодательстве средневекового института «граж­ данской смерти» - «mort civile», имея в виду такую меру соци­ альной защиты, как объявление врагом трудящихся с лишением гражданства Союза ССР навсегда. Ученый высказывает ряд принципиальных замечаний в отношении Уголовного кодекса редакции 1926 г., выступая последовательным сторонником во­ площения в советском уголовном законодательстве общечело­ веческих устоев уголовного правосудия.

Последний из печатных трудов В. Н. Ширяева относится к 1928 г. Примечательно его название: «Таганцев и его значение для науки уголовного права». Выступать с подобной работой, вступаться за честь и достоинство ошельмованного выдающе­ гося русского криминалиста было само по себе делом риско­ ванным и требовало большого мужества. Будучи отстраненным от преподавания, ученый долгое время продолжал упоминаться А. Я. Вышинским в числе криминалистов-распространителей вредоносных буржуазно-догматических учений. Упорное неже­ лание равнодушно внимать разгулу правового нигилизма, по­ пранию правовых аксиом, стремлению называть вещи своими

627

именами вполне могли быть оценимы в духе того времени как «вредительство» на «правовом фронте» со всеми вытекающими отсюда последствиями, тем более В. Н. Ширяев уже заключался в 1918 г. в концлагерь за свое кадетское прошлое.

В. Н. Ширяев умер в 1937 г. с ярлыком «вредителя», кото­ рый в наши дни следует расценивать не иначе, как свидетельст­ во научной честности и принципиальности.

В плеяду видных представителей ярославской школы уго­ ловного процесса входит Адам Францевич Зачинский (1854-

после 1905). Он был выходцем из дворян Гродненской губер­ нии. В 1878 г. окончил Московский университет со степенью кандидата права. В 1880 г. оставлен там же для подготовки к профессорскому званию, в 1883 г. стажировался в университе­ тах Гейдельберга, Вены, Парижа, Граца. С 1886 г. приватдоцент Демидовского юридического лицея, читал курс уголов­ ного судопроизводства. В 1889 г. перешел в Московский уни­ верситет и в том же года избран приват-доцентом Дерптского университета по кафедре энциклопедии права. С 1893 г. и. д. экстраординарного, а затем ординарный профессор там же. Все свои работы по уголовному процессу он подготовил в ярослав­ ский период своего научного творчества875. В этом ряду стоит и сочинение А. Ф. Зачинского «О начале государственного обви­ нения»876, где рассматривается историческое развитие идеи уголовного преследования. На первом этапе формирования го­ сударства и права преступление представлялось обществу пося­ гательством на личные блага и уголовное преследование счита­ лось делом чисто личным. По мере ограничения права само­ управства потерпевший вынужден обращаться к государственной власти. Последняя относилась к делу пресле­ дования пассивно и осуществляла его только по требованию частного лица. С признанием в преступлении нарушения обще­ го порядка, а следовательно, общественной опасности каждый член общины приобретает право преследования преступника, обвинение становится сначала общественным правом, а затем - общественной обязанностью. Так возникает идея публичного

875 См.: Зачинский А. Ф. Программа по уголовному судопроизводст­ ву с указанием литературы. Ярославль, 1889; Он же. Уголовное судопро­ изводство. Ярославль, 1888.

876 Зачинский А. Ф. О начале государственного обвинения // Времен­ ник Демидовского юридического лицея. Ярославль, 1887. Кн. 45. С. 1-17.

628

земского иска, право предъявления которого принадлежит каж­ дому гражданину государства. Имеется в виду так называемое «народное обвинение», когда право возбуждать преследование и выступать обвинителем признается за любым гражданином. Такая форма господствовала в Древнем Риме времен республи­ ки, в котором обвинителем мог выступить каждый полноправ­ ный римский гражданин.

Но для осуществления обвинения в подобной форме необ­ ходима развитая система самоуправления. Понятно, что такое обвинение, как исключительная форма, не будет обеспечивать в достаточной мере государственных интересов даже в странах с наиболее развитым гражданским обществом. Не всегда, осо­ бенно в случаях преступлений общеуголовных, найдутся орга­ низации или лица, готовые взять на себя риск и трудности об­ винения. Трудно представить осуществление такого обвинения рядовым гражданином. Не исключаются обвинения из мести, по шантажным и иным недобросовестным побуждениям. Так «образовалась почва для государственного обвинения, и госу­ дарство, в силу исторического хода вещей, должно было взять и взяло уголовное преследование в свои руки»877, поручив его су­ дебным органам либо прокуратуре. По мере укрепления госу­ дарственной власти прокуратура получила монополию на обви­ нение. Частное лицо устраняется от публичной обвинительной деятельности, приобретая лишь обязанность доноса в интересах государства.

«Практика обвинительной монополии, - пишет А. Ф. Зачинский, - привела повсеместно к признанию, что деятельность прокуратуры решительно отклоняется от её высокого призва­ ния. Несмотря на всю полноту её власти, множество преступле­ ний остается без преследования и ускользает от наказания пря­ мо по вине прокуратуры, и, наоборот, благодаря тому же пол­ новластию часто возбуждаются неправильные обвинения»878. Говоря сегодняшним языком, монополия на государственное обвинение приводит к преобладанию в деятельности прокура­ туры сугубо государственных либо ведомственных интересов (например, защита «чести мундира», погоня за показателями), либо к утрате «энергии» обвинения, когда государственный об­

877Зачинский А. Ф. О начале государственного обвинения. С. 5.

878Зачинский А. Ф. О начале государственного обвинения. С. 7.

629

винитель в силу профессиональных стереотипов сводит свою деятельность к оценке противоправности деяния в ущерб оцен­ ке его общественной опасности. Не зря эти пороки государст­ венного обвинения А. Ф. Зачинский считал органическими, не поддающимися исправлению.

В качестве ответа на недостатки государственного обвине­ ния и появилась идея ограничения монополии прокуратуры пу­ тем «...восстановления старинного земского иска или предос­ тавления потерпевшему и другим частным лицам права субси­ диарного ... обвинения»879, то есть допущения частных лиц к ведению обвинения либо параллельно с прокурором, либо в случае отказа последнего от уголовного преследования.

Далее автор делает важный теоретический вывод о истори­ чески сложившихся формах уголовного преследования. Это:

1) частный иск, возбуждаемый исключительно в частных инте­ ресах с целью удовлетворения за обиду; 2) общественный (зем­ ский) иск, предоставляющий право уголовного преследования любому, даже не имеющему личного интереса члену общины во имя её интересов; 3) государственное обвинение в лице спе­ циальных органов, отстаивающее публичный (государствен­ ный) интерес; 4) субсидиарное частное обвинение, дополняю­ щее и корректирующее обвинение государственное880.

Из всех форм обвинения преобладающим является госу­ дарственное. Однако, зная современное для себя положение вещей, автор пишет: «Никогда прокуратура не оказывалась способной стоять на высоте своего призвания, проникнуться необходимым бесстрастием и сознанием всей важности своих этических обязанностей. Напротив того, она слишком часто злоупотребляла и злоупотребляет своею властью, то обнаружи­ вая чрезмерное рвение в деле преследования, плодящее неосно­ вательные обвинения, то пользуясь в широких размерах и без достаточных оснований своим правом оставлять без движения уголовное преследование» .881

Ученый прекрасно понимает, что упразднение прокуратуры без замены её адекватным институтом невозможно. Поэтому он настаивает на её реформировании, а также на реформировании

8/9 Там же. С. 8.

880 См.: Там же. С. 8-9.

881 Зачинский А. Ф. О начале государственного обвинения. С. 12.

630