39. Понятия и виды источников права

Формы (источники) права – это официально установленные формы внешнего выражения и закрепления норм действующего права. Источники – это форма существования правовых норм, т.е. совокупность нпа, которые содержат отрасли права.

Виды источников права:

(1) Правовой обычай.

Обычай — это всеобщая практика, признанная в качестве правовой нормы. Для того чтобы практика приобрела характер обычной нормы права, необходимы: длительность, регулярность, устойчивость и повторяемость ее применения.

А Правовой обычай - обычай, санкционированный государст­вом. По содержанию он остается тем же самым правилом поведения, но обре­тает возможность государственно-принудительной реализации: если не срабо­тает сила привычки, к делу подключится государство. Государственное санкционирование обычая производится двумя способами:

а) путем указания на обычай в нормативно-правовом акте (отсылки к обычаю);

б) использованием обычая в качестве нормативной основы судебного реше­ния. Если норма (правило) обычая полностью воспроизведена в тексте норма­тивно-правового акта или положена в основу судебного прецедента, то качест­ва самостоятельного источника права (правового обычая) обычай не обретает: норма обычая существует уже в форме нормативного юридического акта или судебного прецедента.

Ссылки на применение международного обычая име­ются в Консульском уставе, Кодексе торгового мореплавания. Ст.5 ГК РФ Обычаи делового оборота – признаётся сложившиеся и широко применяемое в к-л области предпринимательской дея-ти правило поведения, не предусмотренное законодательством, независимо от того, зафиксировано ли оно в к-л документе.

(2) Судебный прецедент.

Юридический прецедент (судебный или административный) - это ре­шение судебного или административного органа, которое послужило образцом (примером) при рассмотрении подобного (аналогичного) дела и ста­ло юридическим правилом. Такая система действует в большинстве стран так называемой англо-американской системы права (Великобритания, Австралия, Новая Зеландия, США и Канада). С помощью прецедентов суды официально закрепляют уже фактически сложившиеся в обществе нор­мы. Суд может создавать прецедент как в случае отсутствия соответствующего закона, так и при его наличии. Прецеденты устанавливаются не всеми суда­ми, а только высшими судебными инстанциями. В Англии к таким инстанци­ям относятся Высокий суд. Апелляционный суд, палата лордов.

(3) Нормативно-правовой договор.

Однако нужно отличать договор как источник пра­ва (нормативный договор) от правового договора как индивидуального юри­дического акта (например, договор купли-продажи в гражданском праве), который устанавливает не юридические правила, а конкретные юридические права и обязанности конкретных субъектов. Нормативно-правовым догово­ром выступает соглашение субъектов права, которое содержит новые юриди­ческие правила.

(4) Нормативно-правовой акт.

Его можно опреде­лить как официальный письменный акт-документ, содержащий юридические нормы и принимаемый в определенной процедурной форме: а) компетентными органами государства; б) в порядке делегированного законодательства; в) в порядке референдума.

(5) Юридическая доктрина.

Это пра­вовые теории, учения о праве. Существенное значение она имела для права Древнего Рима. Наиболее известным римским юристам предоставлялось пра­во давать разъяснения, обязательные для судов. В настоящее время доктрина признается источником норм в мусульманском праве. В Англии судьи неред­ко обосновывают свои решения ссылками на труды ученых.

(6) Общие принципы права.

Это основополагающие идеи права, которые яв-ся источником права во многих правовых системах, в том числе и в России. В частности, при пробелах в праве и невозможности использования аналогии закона права и обязанности сторон гражданско-правовых отношений могут быть определены исходя из общих начал гражданского законодательства и требований добросовестности, разумности и справедливости (ч. 2 ст. 6 ГК РФ). К общим началам права также отнесены принцип гуманизма, демократизма, равенства и т.д.

(7) Религиозные нормы

Эти нормы существуют там, где религия не отделена от государства, и особенно там, где канонический свод провозглашается и становится официальным законодательством, также становится источником права. Религиозные нормы сохранили значение источников права в мусульманских государствах, а также в индусской правовой системе (Веды и дхармашастры), в Израиле, в некоторых европейских странах, например в ФРГ (каноническое право). Значение религиозных норм здесь заключается в том, что им не могут противоречить положения действующих НПА. Поэтому законодатель, принимая закон, обязан учитывать положения священных книг (текстов).