9. Основные концепции правопонимания.

Право – сложное многозначное явление затрагивающее интересы всех участников общественных отношений, индивидуальных и коллективных.

Современные подходы к пониманию права, т.е те аспекты, по которым ученые правоведы ведут дискуссии и высказывают свои мнения относительно предмета полемики.

Можно указать некоторые из выдвигаемых концепций:

Право есть фактический порядок отношений, охраняемый и защищаемый гос-м.

Право – это не законы, принимаемые демократически избранными представительными учреждениями и выражающие суверенную волю народа, а общие (абстрактные) принципы гуманизма, нравственности, справедливости.

Следует различать право власти и право гражданского общества.

Необоснованный и гипертрофированный разрыв естественного и позитивного права по принципу: «или – или».

Нормативное и широкое понимание права – спор этот для нашей науки явл. традиционным.

В рамках позитивистского понимания права сложились несколько

самостоятельных концепций права: нормативизм, солидаризм, социологическая,

психологическая, естественная, юридическая, теологическая.

Теория нормативистского понимания права.

Ее ярким представителем явился Г.Кельзен (1881-1973).

Основные моменты, характеризующие эту теорию:

1. Теория права должна быть свободна от идеологических и

оценочных характеристик, т. е. Представлять собой «чистую науку».

Вторжение в теорию права идеологических воззрений, отражение в ней тех

или иных интересов делают ее необъективной наукой, а стало быть не

отражающей реальную действительность, а стало быть не отражающей

реальную действительность.

2. Право должно быть познано из самого права и только. При этом

нормативистская теория исходит из того, что право соотносится с

окружающим миром также как «должное» с «сущим». Еще И. Кант в свое

время подметил, что «должное», являясь порождением разума, не зависит

от «сущего». Этого его постулат и был взят на вооружение разработчиками

данной теории. Отсюда и вывод: право, представляя собой систему правил

должного поведения, не зависит от реального («сущего») поведения людей,

и условий их существования. Оно определяется только самим собой.

3. Независимые от реальной действительности нормы права порождают одна

другую в зависимости от своей значимости. Так, нормы конституционного

права порождают обычные нормы или нормы текущего законодательства, а

они, в свою очередь – нормы права, содержащиеся в подзаконных актах и

т.п.

4. Первоисточником или основанием всей пирамиды действующих норм служит

так называемая «основная норма», а не реальный экономический базис

общества. Тем самым устраняется возможность поисков основания права в

не самого права. Что же из себя представляет эта «основная норма» и как

и почему она определяет процесс создания всех других норм – эта теория

не объясняет.

Теория солидаризма.

Теория солидаризма основывается на следующих постулатах:

1. Общество складывается из связей, объединяющих людей на основе их

взаимоподдержки (солидарности). Причем, принадлежащие к соответствующим

классам и социальным группам, они реализуют свою миссию, свой долг по

отношению друг к другу. Все это осуществляется путем сотрудничества

классов, социальных групп на основе общественного разделения труда.

2. Сотрудничество классов, социальных групп регулируется нормой социальной

солидарности, которая предписывает воздерживаться от всего, что

посягает на это сотрудничество, и способствовать ее укреплению. Эта

социальная норма солидарности облекается в разнообразные нормы права,

служащие ее выражением и воплощением.

3. В связи с вышеизложенным теория солидаризма усматривает сущность права

в общественной солидарности, с которой должно считаться государство. И

если эта сущность права расходится с теми или иными его нормами, то

конкретное дело надо решать не на основе этих норм, а в соответствии с

«юридической совестью эпохи».

4. Теория солидаризма отвергает самостоятельный статус объекта права, в

особенности его субъективные права. Так, частную собственность она

рассматривает не как блага для лица, обладающего ею, а как долг,

обязанность владельца употребить ее для укрепления общественной

солидарности.

Социологическая теория права.

Ее основными разработчиками являются Е.Эрлих, Г.Канторович, Р.Паунд,

Ф.Кони и др.

Основные положения социологической теории права сводятся к следующему:

1. Теория подходит к праву не формально-юридически, а с позиций реальной

жизни. Обращаясь к ней, как к источнику права, становится возможным

понять его сущность. Но под жизнью, в данном случае социологическая

теория понимает не материалистическое отношение к нему, как сугубо

практическое. Иными словами, она обращает внимание на необходимость

изучения правоохранительной практики, учет привычек, обычаев,

правопонимания судьям и т.д. Согласно этой теории в жизни складывается

так называемое «живое право», отражающее определенный сложившийся

социальный порядок в обществе.

2. Отсюда социологическая юриспруденция сделала вывод о том, что право в

действительности – это не столько система официальных норм, сколько

прежде всего фактический уклад жизни общества, которого придерживаются

его члены. Он охватывает и повседневную практику отправления юстиции.

3. В связи с указанным пониманием права сторонники социологической теории

считают, что если официальные законы расходятся с практическими

жизненными отношениями, то надо действовать по свободному усмотрению,

т.е. применять «живое право». В результате этого обыкновенная

правоприменительная практика обретает в сущности нормотворческий

характер.

4. Социологическая теория права придает правовую значимость интуиции,

догадкам, чувствам, предложениям и иным факторам в обосновании свободы

судейского усмотрения при вынесении решений.

Психологическая теория права.

Одним из основоположников ее является Л.Петражицкий (1897-1931).

Психологическая теория права характеризуется следующими чертами.

1. Она подразделяет право на: позитивное и интуитивное. Позитивное право

«определяется как совокупность норм права»[2]. Оно представлено в виде

официально действующих в государстве нормативно правовых предписаний.

Интуитивное или неофициальное право – это чисто психологическое явление,

особое состояние души человека. Охватывая эмоции, представления,

переживание и т.п. оно отходит от однообразного шаблона поведения людей,

который диктуется позитивным правом.

2. «Интуитивное право имеет индивидуальный, индивидуально-изменчивый

характер; его содержание определяется индивидуальными условиями и

обстоятельствами жизни каждого, его характером, воспитанием,

образованием, социальным положением, профессиональными занятиями,

личными знакомствами и отношениями и прочее»[3].

Отсюда делается вывод о том, что есть интуитивное право данного класса,

данной семьи, данного кружка, детей, преступников и т.д.

3. Психологическая теория права исходит из того, что «интуитивное право

вырабатывается путем взаимного психического общения в разных кругах и

кружках людей с общими интересами, противостоящими интересами,

противостоящими интересами других»[4]. Причем это общение основывается на

их эмоциях.

4. Эта теория носит идеалистический характер, ибо считает, что

собственность, к примеру, не существует как объективная реалия, а

является плодом воображения в сознании людей. Точно также она придает

действительный характер мнимому договору, заключенному сумасшедшим с

дьяволом и т.п. Короче говоря, эта теория усматривает в психологии и даже

в болезненном воображении душевнобольных изначальный источник

правоотношений, которые порождают реальные права и обязанности.

10. Теории происхождения государства.

Наиболее полное представление о государстве, как и о любом явлении, можно составить лишь на основе подхода к нему с трех позиций, или по трем направлениям:

а) с точки зрения функциональной (функциональная характеристика);

б) с точки зрения субстанциональной (субстанциональная характеристика);

в) с точки зрения генезиса (генетическая характеристика).

К достоверно установленным обстоятельствам, связанным с происхожде­нием государства, можно отнести то, что:

а) государство существовало не всегда (первые государственные образова­ния возникли около 5 тыс. лет назад: до этого в течение полутора миллионов лет существовала первобытная организация общества);

б) оно возникло как продукт общественного развития;

в) на определенном отрезке времени;

г) в ходе длительного исторического процесса;

д) под влиянием целого ряда факторов.

В ряду таких факторов называют географический фактор, экологический, религиозный, национальный, психологический и др.

Вместе с тем нужно выделить основные моменты (факторы, процессы), которые вызвали появление государства и постоянно обусловливают необхо­димость его существования. К таким факторам, обусловившим потребность в новом устройстве общества, следует, видимо, отнести:

- возникновение необходимости по-новому (на новом принципе) органи­зовать управление социальными, прежде всего производственными, процес­сами в масштабе общества;

- социально-имущественную дифференциацию общества, его расслое­ние, а отсюда - дифференциацию интересов на индивидуальные, семейные, групповые (коллективов, слоев, классов и т. п.), а также общества в целом, и как следствие - появление функции «общих дел».

Теологическая теория (теократическая) Её представители – богословы (средние века): Тертуллиан, Фома Аквинский, Августин Бложенный. Эта теория рассматривает государство как Божий промысел. Смысл этого промысла заключается в установлении на Земле порядка и гармонии аналогичны тем, что существуют в царстве Божьем. Бог яв-ся творцом всего существующего на Земле в том числе и государства. Патриархальная теория (её представители др. грек Аристотель – 4 век до н.э. и китаец Конфуций – 6 век до н.э.). Эта теория трактует государство как большую семью, где отношения монарха и его подданных подобно отношению отца и членов его семьи. Государство возникает в результате соединения родов в племена, племён в союзы, а затем в государство. Власть опекунская, отцовская, в результате объединения семьи в государство становится государственной властью. Монарх подобно отцу должен заботиться о своих подданных, а подданные обязаны повиноваться правителю.

Договорная теория возникла в 17-18 вв. Её представители: Дж. Локк, Дидро, Жан-Жак Руссо, Томас Гоббс. В основе государства лежит так называемый "общественный договор". Смысл идеи "общественного договора"- первоначально люди находились в догосударственном (первобытном) состоянии, каждый преследовал только свои интересы, что приводило к "войне всех против всех", в результате этой войны неорганизованное общество могло уничтожить само себя, чтобы этого не случилось, люди заключили "общественный договор",в силу которого каждый отказывался от части своих интересов ради взаимного выживания; в результате был создан институт согласования совмест­ной жизни – государство. Марксистская теория (19 век К. Маркс и Ф. Энгельс). Происхождение государства объясняется расколом общества на антагонистические классы, которые были следствием разделения труда и появления частной собственности. Экономически господствующий класс создаёт государство для подчинения себе неимущих. Теория насилия Карл Каутский. По его мнению гос. возникло путем насилия: одних членов общества над другими членами общества внутри одного государства, одних государств над другими. Насилие выражалось, как правило, в присвоении материальных благ и средств производства сильным (вооруженным) меньшинством: Для поддержания установленного порядка требовалось насилие (чи­новники, армия и т. д.), и возникла необходимость создания "охранительного аппарата"

Психологическая теория Петражицкий ,Фрейд государство воз­никло благодаря особым свойствам психики человека т.е желание большинства населения быть защищенными и подчиняться более сильным; желание, способность сильных личностей оказать психологическое воздействие на массы и подчинить их своей воле.

Расовая теория (основатель французский социолог и писатель Ж. Гобино). Согласно его теории в мире существует высшие расы, которые призваны господствовать и низшие расы, которые по своей природе находятся в подчинение высших.

Органическая теория (её создатель Спенсер). Гос. возникает и развивается подобно биологическому организму, люди образуют государство, как клетки - живой организм; государственные институты подобны частям организма: правители -головному мозгу, коммуникации (почта, транспорт) и финансы - кро­веносной системе, которая обеспечивает деятельность организма, ра­бочие и крестьяне (производители) - рукам и т. д.

Патримониальная теория (представитель Галлер). Согласно этой теории, государство возникло из права собственности на землю (вотчина, собственность). Государственная власть образовалась из факта владения землёй, из права собственности князей на землю.

11. Власть и ее виды. Государственная власть.

Власть - способность (свойство) некоего субъекта (индивида, коллектива, организации) подчинять себе волю и поведение другого субъекта в своих собственных интересах или в интересах других лиц.

Как явление власть характеризуется следующими признаками:

1. явление социальное, то есть общественное.

2. Власть является атрибутом (неотъемлемым компонентом) общества на всех этапах его развития.

3. Власть может существовать и функционировать лишь в рамках общест­венного отношения

4. представляет собой интеллектуально-во­левой процесс, когда властный импульс, исходящий от властвующего субъек­та, прежде чем определить волю и поведение подвластного, должен быть осознан последним, воспринят его сознанием.

5. Общественные отношения, в рамках которых существует и реализуется власть имеют назва­ние властеотношений, где один из субъектов является властным (властву­ющим), а другой - подвластным.

6. всегда базируется на силе - это мо­жет быть физическая сила, сила оружия, си­ла интеллекта, сила авторитета, убеждения, и т. п.

Существуют различные виды власти.

С точки зрения ее социального уровня можно различать:

а) власть в масштабе всего общества;

б) власть внутри того или иного коллектива (организации);

в) власть в отношении между двумя индивидами.

Власть можно поделить также на:

А) политическую – это та власть, которая способна выступить средством решения политических задач, то есть средством реализации, защиты интересов боль­ших социальных групп.

Её виды:

- власть одной социальной группы (общности) над другой (например, господст­во одного класса над другим);

- государственная власть:

1) легальная (законная) – это власть, созданная и действующая на правомерном (законном) основании. Легитимная власть – это власть, признанная население страны, готовым ей подчиниться, это власть, которой население доверяет.

2) теневая (скрытая, нелегальная) – это политические секты, мафиозные организации и др.

- власть партийная, а также иных политических организаций и движений;

- власть политических ли­деров.

Б) неполитическую (негосударственная):

- власть семейная – это родительская власть, властные отношения между супругами.

В зависимости от способа организации и властвования:

1) демократическая

2) недемократическая

Государственная власть – это власть государства, способная управлять всем обществом, всеми проживающими на территории государства людьми в соответствии с поставленными перед обществом и государством целями и задачами.

Говоря об особенностях государственной власти, следует иметь в виду два обстоятельства:

1) неразрывную связь государственной власти с государством,

2) гос власть и государство - это все-таки явления разные. Призна­ки гос власти и государства взаимосвязаны, тесно переплетают­ся, а с другой — они полностью не совпадают.

К особым свойствам государственной власти можно отнести следующие:

1. Для гос власти силой, на которой она базируется, является государство

2. Гос власть публична - осуществляется профессиональным аппаратом, отделенным (отчужденным) от общества как объекта власти.

3. Гос власть суверенна, что означает ее независимость вовне и верховенство внутри страны.

4. Гос власть универсальна: она распространяет свою силу на всю территорию и на все население страны.

5. Гос власть обладает прерогативой, то есть исключитель­ным правом на издание общеобязательных правил поведения - юридических норм.

6. Во времени гос власть действует постоянно и непрерывно.

12. сущность и содержание государства.

Государство – это универсальная политическая организация, обладающая особой публичной (государственной) властью и специализированным аппаратом регулятивного воздействия на общество, выражающая прежде всего интересы экономически доминирующего социального слоя, но выполняющая также «общие дела» и осуществляющая социально-политический арбитраж в обществе.

Сущность государства – это самые главные, самые существенные, глубокие и прочие качества, его признаки, черты.

В научной литературе сущность государства рассматривается в 2-ух аспектах: как общественное явление и как социальная сущность.

Рассмотрим сущность государства с т/зр 1-го аспекта (сущность государства как общественное явление).

В наст. время используются пять основных подходов к анализу сущности государства:

(1) теологический подход – рассматривает государство как богоустановленное явление

(2) арифметический (классический) подход – рассматривает государство как совокупность 3-ёх элементов: власти, территории и населения.

(3) юридический – сторонники этого подхода анализировали государство с позиции совокупности правоотношений, нормативного единства.

(4) социологический (господствующий) подход – рассматривает государство как юридическую персонификацию нации (под нацией понимается всё население страны)

(5) информационно-кибернитический подход – рассматривает государство как структуру, действующую на основе системы ввода-вывода, прямых и обратных связей.

Признаки (черты) сущности государства:

1) государство – это определённое объединение людей, политическое сообщество, проистекающее из факта совместной жизни на общей территории (в государственных традициях), которые требует регулирования отношений людей и их группировок, имеющих различные интересы.

2) государство – это единственная универсальная организация, которая охватывает всё население страны, путём установления административно-территориального деления.

3) государство – регулятивный политический институт, управляющий делами общества.

4) важнейшим признаком государства, характеризующий его сущность – государственная власть.

5) государство обладает верховенством по отношению к другим институтам в обществе, ему принадлежит государственный суверенитет.

6) выделяют и другие признаки: разделение населения по административно-территориальным единицам, налоги и сборы, существование права, обеспечиваемых государственным принуждением.

Социальная сущность государства (2-ой аспект).

Социальная сущность государства – это социальная «наполненность» явления государственности определённым содержанием, характеризующим наиболее главные, принципиальные (сущностные) черты государства. Социальная сущность государства зависит от того, какому классу, социальному слою принадлежит экономическое господство, а следовательно, политическая и государственная власть в стране.

Содержание государства.

Если сущность государства отражает самое главное, основное, глубинное (т.е. признаки, черты, волю и др.), то содержание шире и полнее сущности. Оно характеризует прежде всего то, из чего состоит государство (т.е. аппарат), а также его функции, стороны, аспекты деятельности, его успехи, неудачи и др. Содержание государства зависти также и от характера национальных отношений. В США на него влияют отношения между белыми и чёрными, в Канаде – между франко-канадцами и англо-канадцами и т.д. Т.о. содержание государства как определённого явления выходит за пределы воздействия социально-экономических факторов. На него могут оказывать влияние географические факторы (страны-гиганты или страны-карлики), природные условия, наличие природных богатств.