42. Судебный прецедент в системе источников права

Юридический прецедент (судебный или административный) - это ре­шение судебного или административного органа, которое послужило образцом (примером) при рассмотрении подобного (аналогичного) дела и ста­ло юридическим правилом. Такая система действует в большинстве стран так называемой англо-американской системы права (Великобритания, Австралия, Новая Зеландия, США и Канада). С помощью прецедентов суды официально закрепляют уже фактически сложившиеся в обществе нор­мы. Суд может создавать прецедент как в случае отсутствия соответствующего закона, так и при его наличии. Прецеденты устанавливаются не всеми суда­ми, а только высшими судебными инстанциями. В Англии к таким инстанци­ям относятся Высокий суд. Апелляционный суд, палата лордов.

Для судебного прецедента как юридического источника характерны следующие особенности:

- казуистичность, т.е. максимальная конкретизированность. Судьи «общего права» в отличие от законодателя не создают решений общего характера, рассчитанных на будущее. Они решают конкретный спор. Такой подход делает нормы «общего права» более гибкими и менее абстрактными;

-множественность. За десять веков существования прецедентного права накопилось огромное количество казусов. Судьи вышестоящих судов создают прецеденты для нижестоящих судов, а решения Палаты лордов одинаково обязательны для всех. Кроме того, решения, созданные определенной судебной инстанцией, обязательны и для нее самой. С XII в. лорд Брэктон, член Палаты лордов, начал вести записи судебных решений, а с XII в. публикуются ежегодники судебных дел (law records). Поэтому, несмотря на гигантский объем судебных решений, нельзя сказать, что «общему праву» присуща хаотичность;

-гибкость. Решения судов разных инстанций по сходным делам могут различаться между собой, поэтому у судьи есть несколько вариантов разрешения дела, одного прецедента из нескольких;

-противоречивость. В противовес гибкости прецедентное право отличается и противоречивостью, так как перед судьей подчас возникают диаметрально противоположные по сути решения по сходным дела.

43. Нормативный договор и правовая доктрина как источник права

Нормативный договор – это добровольное соглашение 2-х или более сторон, интерпретация (толкование) которого образует правовую норму, т.е. общезначимое, общеобязательное правило поведения, имеющее представительно-обязывающий характер.

НД должен обладать такими признаками, как:

- добровольность заключения и равенство его участников

- участие в нём одной из сторон государства, ОГВ, других ЮЛ, обладающих нормотворческими полномочиями

- целевая направленность договора, заключающаяся в преобладании его публичных целей

- многочисленность и неопределённость адресатов договорных норм

- длительность действия и неоднократность применения

- особая процедура заключения НД и специальный порядок рассмотрения споров и конфликтов, связанных с их исполнением и др.

Особое место среди договоров нормативного содержания занимают:

А) внутригосударственные договоры – это общий договор, определяющий основы формы государственного устройства страны и взаимоотношений между государством и его частями; это договоры о разграничении предметов ведения и полномочий между ОГВ страны и ОГВ субъектов; это соглашения о делегировании полномочий и т.д.

Б) международные договоры:

1) межгосударственные – заключаются на уровне глав государств

2) межправительственные – заключаются руководителями исполнительной власти государств

3) межведомственные – регулируют отношения на уровне ОГВ различных государств.

В Конституции РФ предусмотрены:

1) международные договоры

2) определены виды внутригосударственных договоров:

- любой Федеративный договор;

- договоры о разграничении предметов ведения и полномочий между ФОГВ РФ и полномочий ОГВ субъектов Федерации;

- договоры между ОГВ автономного округа, входящего в состав края или области, и ОГВ края или области; - договоры между ОГВ субъектов РФ.

В качестве источника права правовая доктрина известна уже на ранних этапах развития права. В 426 г. н.э. в Риме был принят специальный закон, согласно которому положения работ наиболее известных юристов - Папиниана, Гая, Павла, Ульпиана и Модестина признавались обязательными для судей. Это означало, что решение по делу судья может выносить не только на основании действовавших в то время законов, но и ссылаясь на высказывания указанных юристов. В качестве источника права правовая доктрина известна и современным правовым системам. В частности, действующий гражданский кодекс Швейцарии содержит норму, предоставляющую правоприменительным органам право в случаях пробела в законодательстве решать рассматриваемый спор, основываясь на положениях работ наиболее известных специалистов в области гражданского права. Правовая система нашей страны правовую доктрину не признает в качестве официального источника права.

44. Понятие и признаки нормы права.

Правовая норма - это исходный элемент, своего рода «кирпичик», из которых построено все право. Объективное право и правовая норма соотносятся как целое и его часть, а точнее - как система и ее элемент.

Норма права - это общеобязательное, формально определенное правило поведения, установленное либо санкционированное государством и направленное на урегулирование общественных отношений.

К признакам нормы права относят:

1) общеобязательный характер - распространяется на большое количество жизненных ситуаций и большой круг лиц; государство адресует норму права не конкретным индивидам, а всем субъектам - физическим и юридическим лицам;

2) формальная определенность - выражается в письменной форме в официальных документах, с помощью чего она призвана четко и строго определять рамки деяний субъектов;

3) связь с государством - устанавливается государственными органами либо общественными организациями и обеспечивается мерами государственного воздействия - принуждением, наказанием, стимулированием;

4) предоставительно-обязывающий характер - представляет собой властное предписание государства относительно возможного и должного поведения людей;

5) микросистемность - правовая норма выступает в виде специфической микросистемы, состоящей из таких взаимосвязанных, взаимоупорядоченных элементов, как гипотеза, диспозиция и санкция.

45. Структура нормы права.

Правовая норма - это общеобязательное, формально определенное правило поведения, установленное либо санкционированное государством и направленное на урегулирование общественных отношений. Структура правовой нормы – это её внутреннее строение, обусловленное фактическими общественными отношениями, характеризуемое наличием взаимосвязанных и взаимодействующих элементов, реально выраженное в нормативно-правовых актах.

Традиционно считается, что норма права состоит из трех элементов: гипотезы, диспозиции и санкции.

Гипотеза указывает на конкретные жизненные обстоятельства (условия), при наличии или отсутствии которых и реализуется норма. Ими м.б. события (например, сильное наводнение), конкретный результат действия (сдача рукописи в издательство), возрастной факт ( в 60 лет у мужчины появляется возможность ставить вопрос о назначении пенсии), время, место и т.п.

Виды гипотез:

- В зависимости от количества обстоятельств, обозначенных в норме, гипотезы бывают:

(1) простые – одно условие, одно обстоятельство. Например, ст. 945 ГК РФ, которая устанавливает, что «при заключении договора личного страхования страховщик вправе провести обследование страхуемого лица для оценки физ состояния его здоровья». Здесь простая гипотеза, т.к. она содержит одно условие – «при заключении договора личного страхования».

(2) сложные – несколько обстоятельств, необходимых для действия нормы. Например, ст. 130 СК РФ, где сказано: «не требуется согласие родителей ребёнка на его усыновление, если они: неизвестны, признаны судом недееспособные» и т.д. Здесь гипотеза связывает действие нормы с наличием 2-ух или более условий.

(3) альтернативные - связывает действия нормы с одним из нескольких перечисленных в статье нормативного акта обстоятельств. Например, в ст. 31 СК РФ указано: «муж не вправе без согласия жены возбудить дело о расторжении брака во времени беременности жены или в теч одного года после рождения ребёнка». Здесь, чтобы отказать лицу в возбуждении дела о расторжении брака, достаточно одного обстоятельства из указанных двух в статье.

- По характеру содержания:

(1) абстрактные - определяют условия действия норм общими родовыми признаками. Например, ст. 130 УК РФ содержит запрет совершать преступление, состоящее в оскорблении, т.е. унижении чести и достоинства др лица. Гипотеза этой нормы абстрактна и выражается в том, что она не указывает на конкретные формы и способы унижения чести и достоинства др лица, которое м.б. совершено и в устной и в письменной форме.

(2) казуистические - устанавливают частные специальные условия действия нормы, например нормы УПК, где по пунктам перечислены обстоятельства, при наличии которых уголовное дело не возбуждается либо прекращается.

Диспозиция содержит само правило поведения, согласно которому должны действовать участники правоотношения.

Виды диспозиций:

- По способу изложения:

(1) прямая – содержит само правило поведение

(2) альтернативная - дает возможность участникам правоотношения варьировать свое поведение в пределах, установленных нормой.

(3) бланкетная - содержит правило поведения в самой общей форме, отсылая субъекта реализации к другим правовым нормам.

- По способу описания:

(1) простые (содержащие указание на совершение деяния без описания его признаков, так как они достаточно очевидны; например, закон не характеризует признаки преступления, если речь идет о предельно ясном деянии)

(2) описательные (содержащие признаки правомерного либо противоправного поведения; например, ч. 1 ст. 209 УК РФ характеризует "бандитизм" как 1) создание устойчивой; 2) вооруженной; 3) группы лиц (банды); 4) в целях нападения на граждан или организации; 5) а равно руководство такой группой).

(3) отсылочные (содержащие вместо описания признаков деяния ссылку на другую норму того же нормативного акта; например, при характеристике квалифицированного преступления законодатель ссылается на признаки, указанные в ч. 1 уголовно-правовой нормы).

(4) бланкетные (содержащие ссылку на другой нормативно-правовой акт либо указывают на незаконность действий и таким образом отсылают правоприменителя к соответствующему закону).

Санкция указывает на неблагоприятные последствия, возникающие в результате нарушения диспозиции правовой нормы. Это та часть нормы, которая указывает на меры правового принужде­ния, следующие за нарушение диспозиции.

Виды санкций:

- По степени определенности:

(1) абсолютно определенные (точно указанный размер Штрафа),

(2) относительно определенные (лишение свободы на срок от трех до десяти лет),

(3) альтернативные (лишение свободы на срок до трех лет, или исправительные работы на срок до одного года, или штраф...).

Они могут быть:

(1) как негативными, неблагоприятными - меры наказания (лишение свободы, штраф, неустойка и т.д.),

(2) так и позитивными - меры поощрения (премия за добросовестное выполнение служебных обязанностей работником, государственная награда, условно-досрочное освобождение из мест лишения свободы и т.п.).