4. Джерела ісламського права

Концепція джерел ісламського права, як найбільш розроблена частина в ісламській доктрині права, має низку особливостей, що відрізняють її від концепції джерел інших правових систем персонального і територіального характеру. Ці особливості вияв­ляються в такому:

• у їх релігійному характері, який полягає в тому, що осно­воположними джерелами ісламського права виступають основні джерела ісламської релігії;

• у тому, що основоположні норми, які складають фундамент системи джерел ісламського права, мають божественне начало, оскільки закріплені в Корані і Сунні;

• у тому, що дана концепція не виключає існування пози­тивного права на базі основоположних джерел і допускає фор­мування на їх основі інших джерел, які мають характер похідних, додаткових і малих щодо основних.

Концепція джерел ісламського права обумовлює застосування такої класифікації його джерел, яка б охопила не тільки основопо­ложні і похідні, але й решту джерел, які відіграють значну роль у реалізації норм ісламського права. Отже, доцільно класифікувати джерела ісламського права на такі групи.

До першої групи входять основоположні джерела — Коран і Сунна, що мають в ієрархії джерел найвищу силу і цінність. Вони мають божественне походження і на цій основі мають над історичний характер та, отже, не можуть братися під сумнів.

Коран як головне джерело ісламського права вважається ані книгою права, ані кодексом, а є релігійним, філософським, ідео­логічним і моральним підґрунтям ісламського права і держави, початком у процесі їх формування і розвитку.

Коран посилався пророку Мухаммаду з 610 р. — початку його пророцтва — і аж до його смерті в 632 р., тобто про­тягом приблизно двадцяти трьох років. Коран складається з 114 сур (розділів) різних за обсягом, розділений на ЗО рівних джюс (частин), кожна з яких, у свою чергу, ділиться на дві хизб (час­тини), які також розділені, але вже на руби (чотири частини) і 6219 аятів (віршів). Приписи Корану, що мають регулятивний ха­рактер, утворюють джерело ісламського права, кодекс поведінки кожного мусульманина від народження до смерті. Вони є тим критерієм, який дозволяє відрізняти в будь-якій сфері життя іс­тинне від хибного, добре від поганого та халал (дозволене) відхарам (забороненого). Корану властиві ті якості, яких позбавлені всі інші закони, складені людьми, — він не може бути виправле­ний, змінений. Тому ахкам (приписи) Корану залишаються незмінними протягом останніх майже 1400 років, тобто з часу його появи.

Тільки невелика частина аятів Корану містить нормативно-пра­вові положення, оскільки більшість з них стосується релігійних пи­тань, точну кількість яких важко встановити внаслідок нерозділь­ності ісламського права і релігії. Вони переважно розглядають питання шлюбу, полігамії, посагу, аліментів, прав і обов'язків подружжя, розлучення, заповіту, спадкування, договорів, позик, застави, судочинства та ін.

Сунна уточнює приписи Корану і містить вислови, рішення і дії Пророка Мухаммеда, а також вислови і рішення його спод­вижників, схвалені ним. Крім деталізації і роз'яснень положень Корану, Сунна містить нові положення, що регулюють життя мусульман. Головною вимогою до таких нових положень є їх несуперечність Корану.

Вислови сподвижників Пророка Мухаммада також входять у поняття Сунни як джерела права, що вносять чіткість до різних аспектів ісламського права, оскільки сподвижники знаходилися поряд із Пророком і знали суть або ж передісторію різних проблем.

Сунна розповідає про буття і поведінку Пророка як приклад для керівництва дій віруючих. Вона стала підсумком тлумачення Корану в перші десятиліття після смерті Мухаммада, що прово­дилося найавторитетнішими в мусульманському світі богословами і юристами, відобразила політичну і релігійну боротьбу навколо його спадщини.

На відміну від Корану, що містить божественні одкровення, Сунна виступає як збірник традицій, що стосуються дій і висло­вів самого Мухаммада, відтворених і оброблених відомими в VII—IX ст. в період становлення і розвитку мусульманського права богословами і юристами. Зміст Сунни складають визнані достовірними хадиси, кожен з яких є переказом про вчинки і вислови Пророка Мухаммада.

Сунна, так само як і Коран, не містить нормативних положень, чітких вказівок на права і обов'язки сторін.

Друга група джерел ісламського права включає іджму і кіяс, які називаються похідними, оскільки вони є такими від двох перших джерел, і відображають процес доктринальної розробки ісламського права. їх авторитет також не береться під сумнів. Деякі дослідники ісламського права до них зараховують і ідж-тихад.

Іджма вважається третім за значенням джерелом ісламського права. Це узгоджена думка ісламських правознавців і богословів з релігійних і правових питаннях, що вимагають практичного за­стосування положень Корану і Сунни.

Ісламсько-правова доктрина виробила незмінний принцип, згідно з яким будь-яке узгоджене рішення в рамках іджми не може змінювати або скасувати положення, що містяться в Корані або Сунні. Слід підкреслити особливості юридичної сили іджми залежно від її характеру: якщо яка-небудь іджма спирається на тексти Корану і Сунни, вона не може бути скасована згодом іншою одностайною думкою; якщо ж іджма ґрунтується тільки на суспільних інтересах, вона може бути скасована в подальшому, якщо цього вимагає суспільний добробут.

Кіяс являє собою судження за аналогією, засноване на детальному вивченні Корану і Сунни, і охоплює безліч проблем, що виникають у процесі правового регулювання життя мусуль­ман.

Суть кіясу полягає в застосуванні тих чи інших установлених Кораном, Сунною або іджмою приписів до нових, не передбачених цими джерелами права випадків, тобто при тлумаченні закону му­сульманські юристи вдаються до міркування, намагаються поєд­нувати божественне одкровення з розумом людини.

Міркування за аналогією можна розглядати тільки як спосіб тлумачення і застосування права. Стосовно мусульманського права в науковій літературі, указується на обмежений характер аналогії. За допомогою судження за аналогією найчастіше можна знайти рішення, виходячи з існуючих норм права, що застосо­вується лише до даного конкретного випадку. Проте не можна сподіватися пристосувати до сучасності за допомогою цього ме­тоду всю систему мусульманського права.

Третю групу джерел ісламського права можна назвати додатковими, оскільки вони регулюють правові відносини, не врегульовані основоположними і похідними джерелами. Вони виступають як результат існування ісламської общини і правотворчої діяльності ісламських держав. До цієї групи входять такі джерела.

Фетва являє собою усні і письмові судження авторитетних теологів і правознавців на рішення світської влади, що прий­маються з питань соціального життя, а також тлумачать різні положення, що містяться в основних джерелах права, але мають загального характеру.

Фетва виноситься усно або оформляється у вигляді спеціаль­ного документа і може служити, підставою для судового рішення. Часто фетви є формою реакції ісламських теологів-правознавців на події суспільно-політичного і культурного життя, що викликають спори як в ісламському світі, так і за його межами.

Урф (звичай) і адат (звичаєва практика) як джерела права за­требувані в тому випадку, якщо відсутні приписи Корану і Сунни з конкретного питання. Головна вимога, що висувається до них, — це повна відповідність основним принципам ісламського права. Якщо які-небудь із них суперечать будь-якому принципу ісламсь­кого права, вони втрачають юридичну силу. Ті ж, які узгоджу­ються з ним, фактично розширюють сферу його застосування і доповнюють його.

Згідно з доктриною ісламського права, держава в особі прави­теля, або ж у пізніший час — парламенту, не може творити право, бути законодавцем. Основи ісламського права створюються лише самим Аллахом і його Пророком Мухаммадом. Що ж до прави­теля, то він, дотримуючи права, видає лише адміністративні акти і стежить за правильним здійсненням правосуддя. Це не означає, що закони, укази халіфів або інші нормативні акти держави не використовувалися як джерела ісламського права. Проте в кла­сичному ісламському праві ці види джерел мали другорядне зна­чення. У той час держава виконувала свою правотворчу функцію переважно через санкціонування норм, сформульованих судовою практикою і правовою доктриною.

Фермани — це укази глави ісламської держави, які видаються для вирішення різних питань державного і суспільного життя. Правитель в ісламських країнах традиційно мав величезну владу, у зв'язку із чим видані ним акти завжди мали велике значення. Проте ухвалення всіх його актів повинне було здійснюватися з дотриманням основних принципів ісламу.

Таким чином, до класичного ісламського права непридатне за­хідне позитивістське розуміння джерел права як офіційних пись­мових документів, виданих від імені держави, в яких фіксується зміст окремих норм, інститутів і галузей права, що виступають офіційною, тобто визнаною державою формою вираження права.